漫谈超人、米其林与商标“滑稽模仿”

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作 者 | 袁 博  上海市第二中级人民法院

(本文系知产力获得独家首发授权的稿件，转载须征得作者本人同意，并在显要位置注明文章来源。)

商标的合理使用，是指在一定条件下非商标权人可以使用他人的商标而不构成侵权。①根据商标合理使用的形式不同，可以分为指示性合理使用、描述性合理使用、比较广告中的合理使用以及其他基于公共利益或者合理理由的使用。

其中，“滑稽模仿”又称“戏仿”，源于著作权法，其历史可以追溯到古希腊时期，是指复制原始作品的某些显著特征并加以模仿，达到某种幽默、讽刺的效果。美国第一巡回法院对滑稽模仿作过一个经典表述：“滑稽模仿必须同时传达两种相互矛盾的信息：它是原作品，它又不是原作品而是其滑稽模仿作品。” ②具体而言，成功的滑稽模仿要满足两个条件：模仿对象具有明显特征，以至于看到滑稽模仿就能联想到被模仿对象；同时滑稽模仿又能明显地区别于被模仿对象，让人很清楚它是一种滑稽模仿。③滑稽模仿进入商标法领域后，主要发生在涉及知名商标的领域，因为只有对消费者耳熟能详的标识进行复制和模仿，才能成功地让消费者产生联想并达到预期效果。

近日，美国发生的“超人商标模仿案”，生动诠释了“滑稽模仿”的法律规则。在美国，超人形象妇孺皆知，该案中，原告DC漫画公司对旗下的超人角色主张商标权，超人胸前佩戴的红黄混杂的五边形防御结构，被原告注册为商标，用于衣物类商标上，在美国具有很高的知名度。被告Mad Engine公司销售的T恤有类似的五边形防御结构，不同之处是将原告五边形中的“S”换成了“DAD”，并意图在父亲节期间销售。在加州中部地区法庭上，被告辩称其对原告的商标进行了“滑稽模仿”，因为真正的超人可以拯救世界，而现实中的“奶爸”们穿着超人斗篷却只能洗盘子，但法院对这一说法却并不买账。法院认为，是否构成“滑稽模仿”，具有讽刺意义并不是关键，而是要看是否防止消费者发生混淆。如果仅有讽刺模仿的含义，但是却不能让消费者区分商品来源，同样是失败的“滑稽模仿”，不能豁免侵权责任。本案中，原告商标知名度较大，被告商品类别、销售渠道均与原告相同，而被告在商品上有没有附加区别商品来源的标识，不能让消费者区分清楚，因此仍然构成侵权。④

在该案中，为了说明何为真正的“滑稽模仿”，法院还举了一个正面的例子，即“Godzilla”形象案。该案中，“Godzilla”形象为原告所有，是个虚构的硕大的蜥蜴状的怪兽，用于书籍、玩具、影视等商品或服务上。被告则在生产的盒装垃圾袋上使用了与“Godzilla”近似的“Bagzilla”一词，并且该词给人的感觉是一只“滑稽的、有益的、类爬虫的生物”，而且还附有“极其结实的垃圾袋”的标语。由于彼此商品类别、销售渠道相差较远，并且被告在包装上突出注明了Sears的名称（被告信息），因此法院最终认为能够区分商品来源，构成“滑稽模仿”。

不难看出，在商标侵权中，“滑稽模仿”抗辩能够有效成立，重点并不在于被告的商标是否对原告商标进行的模仿具有“讽刺”或者“幽默”的含义，而是必须首先要满足没有因为“模仿”而给相应的消费群体带来误认和混淆。无独有偶，在我国，也存在一些主张“滑稽模仿”抗辩的案件，其中较为典型的是下面的“米其林”商标侵权案。

该案中，原告米其林公司成立于1863年，是世界著名的轮胎生产商，1900年，原告首次出版《米其林红色指南》，该书起初是为驾车者提供一些实用资讯，后来开始每年为法国的餐馆评定星级，推出米其林星级评定体系，近年来，其中文版也在中国大陆地区出版发行。该《指南》使用了商标。原告先后将、、“MICHELIN”和“米其林”等商标注册在第12类（车轮胎）、第16类（印刷品、期刊、书籍、指南、放在咖啡桌上的精装图文书籍等）、第35类（广告宣传等）、39类（旅游服务）商品或服务上。2010年，原告发现被告在其《城市漫步》杂志的第38、39页登载了名为《2010年Micheling上海指南》的文章，该文章介绍了上海10余家法式餐厅，对餐厅标注了星级，从1级到3级不等，并标明了各自的地址，其中大部分还标明了联系电话和网站。在文章篇头第38页左上角处使用了轮胎人手持餐具的大幅图片，图片上覆有“The 2010 Micheling Guide to Shanghai”文字；该页左下角使用了轮胎人图形与“MICHELING”、“A better way forward”文字组合的图片；该页右上角载有表现为书籍封面的图片，封面为红色，上端使用了，并标有“The Micheling Guide Shanghai RESTAURANTS 2010”英文字样；第39页左上角使用了肩披绶带的轮胎人坐在菜叶上的图片，绶带上使用了“MICHELING”文字与轮胎人图形组合。原告认为被告所使用的上述标识侵犯了其注册商标权，遂诉至法院，要求判令被告停止侵权并赔偿损失。

法院经审理后认为，被告未经原告许可，在相同或类似服务上使用与原告注册商标近似的标识，侵犯了原告的注册商标专用权，遂判决支持原告诉请。

从此案的判决并借鉴美国的案例不难看出，裁量滑稽模仿抗辩是否成立时需要考虑以下内容：

首先，滑稽模仿使用他人商标的主要意图是为了滑稽模仿还是商业性的。

换言之，如果使用他人商标的目的主要是为了商业营销，而没有或者很少有滑稽模仿的意图，就会构成商标侵权。例如，在Starbucks案⑤中，加尼福尼亚北区法院认为，被告在其销售的T恤和咖啡杯上印制了模仿他人商标的标识，尽管具有一种评论的性质，但是构成了一种商业性的使用，因此不属于滑稽模仿。在米其林案中，证据表明，被告的涉案月刊《城市漫步》的发行量为6万册，而且发放于全国各地的酒店、餐厅、酒吧等涉外场所，虽然大部分系免费发放，但在多处使用与米其林图文商标高度相仿标识的页面上介绍了上海10余家法式餐饮店铺，而且列明了各自的地址，其中大部分还列明了联系电话和网站。这就在客观上构成了对上述店铺的商业推介，使得对米其林商标的模仿使用主要构成了一种商标法意义上的使用而不仅仅是滑稽模仿。

其次，滑稽模仿的标识必须不与他人原有商标构成混淆。

正如前文所述，滑稽模仿虽然是基于他人商标的模仿，但必须要让消费者能够成功区分而不与他人商标构成混淆，这是区别滑稽模仿和商标侵权的重要标准。具体包括两方面的内容：一是没有在相同或者类似的商品类别上使用；二是在视觉效果上不构成近似。在商品类别上不构成混淆的典型案例是LV公司诉HDD公司案⑥。该案中，LV公司是著名的奢华皮草商，主要经营价格昂贵的皮包，而HDD公司是一家经营宠物狗相关用品的小公司，该公司的产品商标和装潢模仿了LV商标，并且形状、颜色和装潢与LV包较为相似（使用CV商标模仿LV商标）。该案中，CV商标的商品主要是狗玩具，价格低廉且外观粗糙，而LV商标的商品主要是高档皮具，价格昂贵且做工考究，二者的市场定位悬殊明显，消费者看到两种商品时不会发生混淆。⑦而在标识外形相似判断方面，米其林商标侵权案是一个典型的示例。该案中，将被告使用的标识与原告的商标比对后可以发现，被告使用的被诉侵权标识均完全包含了商标，不同之处在于，被诉侵权标识在“MICHELIN” 文字后多一个“G”字母且发音近似。因此，被告使用的标识与原告的商标整体均构成近似，而且，近似程度达到了让消费者难以区分的程度，既没有实现让消费者成功区分的戏仿效果，又跨入了他人商标权的禁区。

最后，滑稽模仿要达到明显的讽刺、幽默效果。

滑稽模仿的目的主要是要让公众对于被滑稽模仿商标的文化意象产生新的理解，如果不能达到这种效果，则滑稽模仿就不能成立，反而会涉嫌搭乘他人商誉。例如米其林案中，如果从米其林的餐饮评定等级与餐饮行业的关系这个角度进行模仿，可以达到真正的滑稽模仿效果，但是被告却在涉案杂志的相应文章页面上大量使用与原告商标高度相仿的图文标识，使得消费者产生了强烈的混淆，虽然在文章的开头有类似“我们新推出了山寨版的Micheling评级指南……”这样的表述，但微弱的提示作用不足以抵消图文标识对消费者产生的显著混淆效果，因而构成侵权。

注 释：

① 杜颖：《指明商标权人的商标合理使用制度——以美国法为中心的比较分析》，载《法学论坛》2008年第9期。事实上，商标合理使用制度已经成为国际公约和各国商标法有关商标权限制的核心内容之一。例如,《TRIPS协议》第17条对商标权的限制作了原则性规定:“成员可规定商标权的有限例外,诸如对说明性词汇的合理使用之类,只要这种例外顾及了商标权人及第三方的合法利益。”美国《兰哈姆法》第33条明确规定: “将并非作为商标,而是对有关当事人在自己的商业上的个人名称的使用,或对与该当事人有合法利益关系的任何人的个人名称的使用,或对该当事人的商品或服务,或其地理产地有叙述性的名词或图形的使用,作为合理使用；当然这种使用必须是只用于叙述该当事人的商品或服务的正当地、诚实地使用。”

② L L Bean, Inc. v . Drake Publishers, Inc. , 625F. Supp. 1531, 1533-1535(D. Me. 1986), rev’d, 811 F. 2d 33. 1 st Cir.. ,1987.

③ 徐子越：《浅析商标滑稽模仿》，载《宁波大学学报（人文科学版）》2010年第1期。

④ 吴祎：《商标侵权案件中“讽刺性模仿”抗辩的使用》，载《东方知识产权》电子期刊第51期。

⑤ Starbucks Corp. v. Dwyer , No. 00- CV -1499 at 937 (N.D. Cal. Filed Apr., 2000:28).

⑥ Louis Vuitton Malletier S.A. v. Haute Diggity Dog, LLC, 2007 WL 3348013(4th Cit. Nov. 13, 2007).

⑦ 张心全：《商标“戏仿”——LV诉HDD商标侵权案》，载《中华商标》2008年第1期。