润创视角 | 综艺节目使用他人已发表作品的合法性考量及应对

作者 | 糜志彬 北京润创律师事务所

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2月15日，新一期的综艺节目《王牌对王牌》上线，艺人关晓彤在节目中表演的舞蹈作品《千手观音》获得了很多网友甚至舞蹈专家的认同和称赞。可惜剧情迅速反转，同一天，中国残疾人艺术团通过其官微发布声明，称其拥有舞蹈作品《千手观音》的版权，关晓彤的表演未经授权，其保留追究法律责任的权利。一时舆论哗然，“关晓彤跳千手观音侵权”成为各大媒体报道的热点。2月16日，《王牌对王牌》节目组及时通过官微发布《情况声明》，向中国残疾人艺术团及舞蹈编导张继刚先生致歉，并称已取得联系，双方正在良好协商中，才将这一不断发酵的舆论事件平息。无独有偶，在刚刚过去的2018年，综艺节目因使用他人作品引发纠纷的事件屡次见诸报端，当年爆款节目《明日之子》（李志vs《明日之子2》）和《偶像练习生》（杰威尔vs《偶像练习生》）无一幸免。这引发了笔者对于当前综艺节目使用他人已发表作品可能导致的法律问题的关注，尤其是（1）综艺节目制作方使用他人已发表作品（“原作品”）是否需要事先获得相关著作权人的许可？（2）综艺节目传播方是否要从原作品著作权人处获得许可？（3）综艺节目制作方/传播方要获得哪些权利才能满足节目制作和/或传播的需求？下文将就这三个问题分别展开论述。

一、综艺节目制作方使用原作品是否需要获得相关著作权人的许可？

根据著作权法的规定，使用他人作品，应事先获得相关著作权人的许可，除非该使用行为构成著作权法所规定的合理使用或法定许可。  

1、综艺节目中使用原作品是否构成合理使用的问题

我国合理使用制度的构建主要基于《著作权法》第二十二条和《著作权法实施条例》第二十一条的规定。此后，在理论探讨和审判实践的基础上，合理使用制度的判断标准被进一步完善和明确。最高人民法院在2011年发布的《关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》第8条中规定，“正确认定合理使用和法定许可行为，依法保护作品的正当利用和传播。在促进技术创新和商业发展确有必要的特殊情形下，考虑作品使用行为的性质和目的、被使用作品的性质、被使用部分的数量和质量、使用对作品潜在市场或价值的影响等因素，如果该使用行为既不与作品的正常使用相冲突，也不至于不合理地损害作者的正当利益，可以认定为合理使用”[①]。基于当前理论和实践中的主流观点，构成合理使用需要满足如下标准：（1）属于转换性使用，即对作品的使用是为了说明其他问题，并不是为了纯粹展示被引用作品本身的艺术价值，而被引用作品在新作品中的被引用致使其原有的艺术价值和功能发生了转换，如为了介绍王家卫导演的风格在纪录片中使用其执导电影的某一片段；（2）没有不合理的损害了相关著作权人的合法利益，如使得相关著作权人可预期收入减少。如果同时满足上述两个条件，则可构成合理使用，不需要获得相关著作权人的许可，亦无需支付报酬。

综艺节目中使用原作品主要有两种方式，第一种是使用作品的全部或者相当大比例的部分用于节目制作，并成为节目的有机组成部分，如本文开头所提及的千手观音事件中，关晓彤完整的表演了该舞蹈作品，《王牌对王牌》节目也将该表演作为节目的一个卖点进行宣传，播出后获得公众广泛关注；第二种是节目嘉宾、参赛选手或者主持人等为了烘托气氛、制造笑点等，即兴或者有计划的使用作品的片段，如节目嘉宾随口哼唱两句歌词以表达其当时的心情。实践中引发争议的主要是第一种，第二种引发争议的相对少见。

对于第一种使用方式，其明显不符合合理使用的两个考量标准，表现在：此种作品使用行为，如表演舞蹈或者演唱歌曲，是该作品的主要用途，不属于作品的转换性使用；同时，如果该使用行为如果不受控制，必将影响著作权人的收益，损害著作权人的利益。因此，在综艺节目中以第一种方式使用他人已经发表的作品，不构成合理使用，应当事先获得著作权人的许可。北京市高级人民法院2015年发布的《关于审理涉及综艺节目著作权纠纷案件若干问题的解答》（“解答”）进一步确认了这一点，其第五条规定，“除法律另有规定外，摄制综艺节目使用音乐、舞蹈、演说、戏剧、杂技等作品的，应当取得该作品著作权人的许可”[②]。

对于第二种使用方式，笔者倾向于其构成合理使用，理由在于：使用的主要目的是为了烘托气氛等，与作品传达美感及作者思想的初衷不一致，属于替代性使用；使用内容占整个作品的比例低，未实质性地再现作品的完整表达方式、作者欲表达出的思想内容及独特构思，没有对作品的市场价值造成不利的影响，未对著作权人的利益构成实质损害。当然，如果实际使用的比例达到一个点，客观上完整地表现了作者希望通过作品表达出的思想内容，观众不再限于制造笑点或气氛，转而关注作品自身的美感和思想，则该使用行为已经不再属于替换性使用，不符合合理使用的构成要件。

北京高院审理的中国音乐著著作权协会（“音著协”）诉西安长安影视制作有限公司（长安影视公司）等侵犯著作权案中，对于电视剧《激情燃烧的岁月》（“激”）中使用音著协享有著作权的几首歌曲，有的认定为构成侵权，有的则认定为合理使用，充分印证了上述判断标准。北京市高级人民法院经审理，一方面认定“在《激》剧中音乐作品《保卫黄河》的使用是将完整的歌词演唱两遍共56秒，该作品的使用方式属于实质性地使用了作品”；另一方面认定，“长安影视公司在制作《激》剧中使用《北风吹》、《洪湖水，浪打浪》、《学习雷锋好榜样》和《敖包相会》四首音乐作品中，仅涉及该作品的几个小节或几句歌词，尽管个别音乐作品使用时间较长，但均未完整地使用整段歌词或乐谱，应当属于合理使用”[③]。

2、综艺节目中使用原作品是否构成法定许可的问题

现行《著作权法》规定了五项法定许可行为，具体到综艺节目领域，限于第四十三条二款和第四十四条的规定。第四十三条二款规定，“广播电台、电视台播放他人已发表的作品，可以不经著作权人许可，但应当支付报酬”；第四十四条规定，“广播电台、电视台播放已经出版的录音制品，可以不经著作权人许可，但应当支付报酬。当事人另有约定的除外。具体办法由国务院规定”。

在综艺节目中使用原作品是否属于第四十三条或第四十四条规定哪？答案是否定的。原因在于：首先，第四十三条二款或四十四条指向的是作品传播阶段的行为，电视台/广播电台的角色是作品的传播方；而综艺节目中使用原作品发生在综艺节目创作/制作阶段，电视台的角色是节目制作方。这决定了第四十三条或第四十四条无法适用。其次，《著作权法》第四十条规定，“录音录像制作者使用他人作品制作录音录像制品，应当取得著作权人许可，并支付报酬”。综艺节目属于类电影作品或录像制品，因此制作方使用他人作品制作节目时，应当获得著作权人的许可。基于法律的内在统一性，综艺节目中使用原作品也不能适用法定许可。

鉴于上述分析可知，综艺节目中使用原作品原则上不构成合理使用或法定许可，因此应当事先获得著作权人的许可，并支付报酬。只有在少数例外情形下，即使用了作品某一片段，且多数是为了制造笑点或烘托气氛等目的，才有可能构成合理使用。在此情况下，综艺节目的节目组不需要获得著作权人的同意，也无需支付报酬。

3、谁应该负责获得著作权人许可的问题

《著作权法》第三十七条规定，“使用他人作品演出，表演者（演员、演出单位）应当取得著作权人许可，并支付报酬。演出组织者组织演出，由该组织者取得著作权人许可，并支付报酬” 。基于本条规定，表演者或综艺节目制作方（组织者），都有义务联系著作权人获得许可，否则著作权人有权向任何一方主张权利。实践中，这一义务通常由综艺节目的制作方承担。

二、综艺节目传播方是否需要从原作品著作权人处获得许可？

综艺节目制作完成后，会通过大众媒介进行传播。当下综艺节目的传播形式主要有两种：一是以视频形式通过各种传播渠道和终端向公众传播，一是将节目的音频单独通过在线音频平台或音乐平台进行传播。例如，由湖南卫视制作的《歌手2019》目前正在热播中，节目视频通过湖南卫视频道和芒果TV传播，节目单独音频则通过QQ音乐、酷狗音乐和酷我音乐传播。在传播过程中，传播方（包括电视台、视频网站、音乐网站、音频网站等）除了从节目著作权人获得许可外，还需要从原作品著作权人（如舞蹈、词曲作者）处获得许可吗？

1、视频传播方是否需要从原作品著作权人处获得许可，取决于是视频自身的独创性

基于现场著作权法，综艺节目的视频可以构成类电影作品或录像制品，具体取决于视频自身独创性的高低。北京市高级人民法院发布的《解答》第二条规定，“综艺节目影像，根据独创性的有无，可以分别认定为以类似摄制电影的方式创作的作品或录像制品。现场综艺活动是否构成作品的判断与综艺节目影像是否构成作品的判断互不影响”；第三条规定，“综艺节目影像，通常系根据文字脚本、分镜头剧本，通过镜头切换、画面选择拍摄、后期剪辑等过程完成，其连续的画面反映出制片者的构思、表达了某种思想内容的，认定为以类似摄制电影的方式创作的作品。综艺节目影像，系机械方式录制完成，在场景选择、机位设置、镜头切换上只进行了简单调整，或者在录制后对画面、声音进行了简单剪辑，认定为录像制品”。2018年4月北京市高级人民法院发布的《北京法院侵害著作权审理指南》进一步确认了上述观点。

如果视频构成类电影作品，则传播方无需从原作品著作权人处获得许可。《著作权法》第十五条规定，“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品的著作权由制片者享有，但编剧、导演、摄影、作词、作曲等作者享有署名权，并有权按照与制片者签订的合同获得报酬”。这一条款明确规定类电影作品的权利归节目制片方（制作方）所有，其上面并不存在“双重权利”，这是电影或类电影作品与其他演绎作品的最大不同，比如汇编作品，汇编作品上除了汇编人可以主张著作权外，其里面所包含的被汇编作品的作者，同样可以对汇编作品主张权利。换言之，汇编作品的被许可方，除了要从汇编人获得授权，同时还要从被汇编的各个作品作者处获得授权。《著作权法》第十四条的规定也印证了这一点，“汇编若干作品、作品的片段或者不构成作品的数据或者其他材料，对其内容的选择或者编排体现独创性的作品，为汇编作品，其著作权由汇编人享有，但行使著作权时，不得侵犯原作品的著作权”。因此，如果视频构成类电影作品，则节目制作时所使用的音乐作品、舞蹈作品、文字作品与原作者之间的关系被切断，传播方只要取得了视频制作方的许可，无需另行从原作品著作权人处获得授权。

试以董国瑛诉上海谢晋中路影视有限公司等著作权纠纷案为例说明之。董竹君是文字作品《我的一个世纪》的作者，其授权上海谢晋-恒通影视有限公司（上海谢晋中路影视有限公司的前身）改编其文字作品并拍摄成电视剧《世纪人生》，经过多重授权，本案另一被告大恒电子音像出版社获准发行该电视剧的DVD。原告董国瑛（董竹君的继承人）认为被告的使用方式超出授权范围，原授权范围仅限于“电视节目”这一形式，以光盘方式出版、发行将使用《我的一个世纪》的形式变为“录像制品”，超越了合同的许可使用范围，故将数被告诉至法院。一审和二审法院经审理一致认定，被告作为电视剧《世纪人生》的著作权人，可以自行决定该电视连续剧的发行方式。作为《我的一个世纪》文字作品的著作权人或者与该著作权有关的权利人，除了可以对署名权及相关合同约定之报酬主张权利外，无权再限制电视连续剧作品的使用方式，故以VCD方式出版、发行电视连续剧《世纪人生》并不存在超越与原著作者所签合同的许可方式和范围问题[④]。

如果视频构成录像制品，则传播方需要从原作品著作权人处获得授权。因为在此情况下，视频的法律定位为录像制品，其上面存在“双重权利”。《著作权法》第四十二条二款规定，“被许可人复制、发行、通过信息网络向公众传播录音录像制品，还应当取得著作权人、表演者许可，并支付报酬”；第四十六条规定，“电视台播放他人的电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品、录像制品，应当取得制片者或者录像制作者许可，并支付报酬；播放他人的录像制品，还应当取得著作权人许可，并支付报酬” 。

此处需要注意的是，现场综艺节目和节目视频是两个不同的概念。综艺节目构成类电影作品，并不等于综艺节目的视频也构成类电影作品。《解答》第二条也清楚的指明了这一点，“现场综艺活动是否构成作品的判断与综艺节目影像是否构成作品的判断互不影响”。  

2、音频传播方需要从原作品著作权人处获得许可

与录像制品一样，综艺节目的音频上也存在“双重权利”。《著作权法》第四十二条二款规定，“被许可人复制、发行、通过信息网络向公众传播录音录像制品，还应当取得著作权人、表演者许可，并支付报酬”。音频传播方需要同时获得综艺节目制作方和原作品著作权人的许可。比如网易云音乐作为《偶像练习生》的音频传播平台，其除了应该从《偶像练习生》节目权利人处获得许可外，同时还应该从音频所涉及歌曲的词曲著作权人处单独获得许可。劳婧华诉上海麦克风文化传媒有限公司侵害信息网络传播权案就是一例。该案中，原告劳婧华是文字作品《香火》的作者，其将该作品的电子版权、广播权等授予案外人国文润华公司，被告上海麦克风文化传媒有限公司经过多重授权，获得了音频节目《香火》的授权，并通过旗下平台“蜻蜓FM”向公众传播。劳婧华发现后以侵犯信息网络传播权为由诉至法院。一审和二审法院经审理一致认定，根据著作权法的规定，录音录像制作者对其制作的录音录像制品享有许可他人使用的权利，被许可人复制、发行、通过信息网络向公众传播录音录像制品，还应当取得著作权人、表演者许可，并支付报酬。因此，麦克风公司提供涉案作品有声读物的行为如果未取得著作权人劳婧华的许可，则构成对劳婧华信息网络传播权的侵害。[⑤]

三、综艺节目制作方或传播方应获得哪些权利授权？

《著作权法》第十条规定了著作权人享有17项权利，包括人身权和财产权。在制作和传播综艺节目过程中，制作方或传播方需要从原作品著作权人处获得那些权利授权哪？

作为综艺节目的制作方，笔者认为其应该从原作品著作权人处获得表演权、复制权、修改权、改编权和/或摄制权，具体取决于原作品的类型及使用方式。以综艺节目中常见的音乐类选秀节目为例，如《中国好声音》、《中国有嘻哈》、《明日之子》、《中国新说唱》等，节目组在进行节目录制时，通常需要从歌曲的词曲著作权人（如词曲作者、唱片公司、经纪公司、音著协）处获得表演权（现场演唱歌曲）、修改权（修改部分歌词或增加一段RAP）和复制权（以录音录像方式固定成视频）。

作为综艺节目的传播方，笔者认为其应该从原作品著作权人处获得广播权、信息网络传播权及其他传播需要的权利，具体取决于综艺节目的类型、传播方式以及综艺节目制作方许可传播方的范围等。如《偶像练习生》的音频通过在线音乐平台网易云音乐传播，网易云音乐除了要从节目制作方处获得授权外，还需要从歌曲的词曲著作权人处获得相关词曲的信息网络传播权授权，除非该节目的制作方已经从词曲著作权人获得音频传播许并可以转授权。

实践中，综艺节目制作方和传播方的角色并不是恒定不变的。随着版权采购成本的日益高昂，以优爱腾为代表的在线传播平台早已走上了自制之路，既是节目制作方，又是节目的传播方。电视台也如是，近两年也不断出现制播一体的现象，和此前流行的制播分离形成鲜明对比。在此情况下，为提高效率，可在节目制作时将视频和音频的授权一并解决。  

四、结语

近年来，综艺节目的制作成本一路水涨船高，过亿的节目已经数见不鲜；与此同时，同类节目和跨类节目竞争也愈演愈烈。由此使得综艺节目也成为一个高风险行业，一招不慎，就有可能导致节目失败。因此，在综艺节目（尤其是大制作节目）的制作和传播过程中，系统的进行风险控制，包括政策风险、舆论风险和法律风险，以保证节目顺利播出就日趋重要。希望本文对上述风险的解决有所助力。  

注释：

[①] 参见最高人民法院2011年12月16日发布的《关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》；

[②] 参见北京市高级人民法院2015年4月15日发布的《关于审理涉及综艺节目著作权纠纷案件若干问题的解答》；

[③] 中国音乐著著作权协会诉西安长安影视制作有限公司等侵犯著作权案，北京市高级人民法院（2004）高民终字第627号判决书；

[④] 董国瑛诉上海谢晋中路影视有限公司等著作权纠纷案，上海市高级人民法院（2004)沪高民三（知）终字第137号民事判决书；

[⑤] 劳婧华诉上海麦克风文化传媒有限公司侵害信息网络传播权案，上海知识产权法院（2016）沪73民终30号判决书。