从文物制作NFT数字藏品看文物的知识产权与数据权利

作者 | 胡岩  TMT行业律师

编辑 | 布鲁斯

引  言

2021、2022年为NFT数字藏品市场爆发的年份，据不完全统计，2021年国内数字藏品(NFT)发行平台多达 38家[1]，数字藏品类型广泛，比较常见的包括摄影作品、美术作品、音乐作品以及视听作品等。其中，美术作品所占比重相对较大，既包括仍处于版权保护期的作品，也包括版权保护期已过而进入公有领域的作品，例如：幻核平台发售的徐悲鸿作品，吴昌硕作品等，鲸探等平台发售的雕塑、实用工艺品类的文物3D数字藏品等。

鉴于对代币的坚决否定态度，实务中对NFT的监管很大一部分集中在防止炒作、二次交易、防止非法集资、反诈骗等环节，在目前的市场环境下，合法的NFT数字藏品和代币之间的关系基本上已经被切割。对美术作品来说，其NFT数字藏品更类似于一个单纯的“电子版画”，即：有限数量的电子复制件。从这个角度看，要发行某个文物的NFT，是否获得知识产权方面的许可（或本身不需要获得知识产权方面的许可）就可以了呢？我们不妨从两则新闻看起。

01

两则新闻

1 ► 2022年4月，国家文物局就数字藏品问题召开的座谈会。据报道，会上有专家提出：

“鼓励社会力量通过正规授权方式利用文物资源进行合理的创新创作，以信息技术激发文物价值阐释传播，文博单位不应直接将文物原始数据作为限量商品发售”；此外，还有“要建立权责清晰、程序规范、统筹有力的管理制度，牢牢把握正确的意识形态导向，确保文物信息安全”[2]。

2 ► 2022年4月14日，中国通信工业协会区块链专业委员会发布的《关于规范数字藏品产业健康发展的自律要求》提出：

“支持通过正规授权方式对文化资源进行合理的创新创作，同时警惕数字藏品发行侵占公共数据资源、破坏数据共享等行为”[3] 。

这两则新闻，都不约而同地提到了“正规授权”，又都提醒从业者必须注意文物、文化资源的“数据”、“信息”方面的义务，说明文物的NFT数字藏品发售在这两方面确实都存在合规风险。

02

文物的知识产权

按照正常的理解，很多文物，如果是美术作品（包括画作、壁画、雕塑等），基本上都已经过了著作权保护期限，进入公有领域，除了仍然需要尊重作者的人身权利外（主要是署名权和保护作品完整权），对其进行商业利用并不受限制。而有些文物，可能本身就不受著作权法的保护，比如说，一只造型常规的玉碗，材质稀有、工艺精湛，历史悠久，因而价值不菲。但从著作权法的角度来看，可能很难说属于“实用艺术品”。如果说玉碗上有浮雕或绘画，这个浮雕或绘画可能成为著作权法意义上的作品，当然，即便如此，也基本上过了著作权保护期。

那么，文博单位对文物究竟有没有著作权？根据国家文物局的《博物馆馆藏资源著作权、商标权和品牌授权操作指引》：

“馆藏资源著作权是指博物馆馆藏资源构成作品而依法产生的专有权利，其中包括：属于馆藏资源的作品，该作品仍处于著作权保护期内、且博物馆通过著作权人授权或者法定许可而获得的著作权；博物馆对馆藏资源以摄影、录像等方式进行再次创作而获得的作品的著作权”。

应该说，除了“法定许可”的部分仍可商榷之外，该定义的基本原则是符合著作权原理的。只是对文物来讲，除了“现代文物”，处于著作权保护期内的已经非常少，因此，博物馆馆藏资源著作权大多数都是针对后半部分：“博物馆对馆藏资源以摄影、录像等方式进行再次创作而获得的作品的著作权”。

对平面美术作品来说，如果目的是为了还原平面作品所做的高清摄影，属于精准复制，并不会产生新的著作权，因为该摄影的过程留给摄影师的创作空间极其有限，并没有形成作品所必须的“创造性”。我国司法实践中就已有这样的判例[4]。因此，理论上博物馆如果将其对平面美术作品的高清摄影提供给其他方进行开发利用（包括发售NFT），本质上并不属于著作权意义上的授权。更多是因为博物馆掌握该作品的实物，因而有条件对其进行精准复制而获得收益。其他方因此所支付的费用也不属于著作权上的授权费，而是因为不能合法接触到实物进行精准复制，必须依赖博物馆，此外，有可能在发行过程中需要使用博物馆的商标、商号等支付的对价。

不过，对于器物的摄影来说，我国的司法实践还是认可该等器物的照片构成著作权法下的“摄影作品”的。在2001年故宫博物院与中国商业出版社侵犯作品使用权、获得报酬权纠纷案中，法院认为，《故宫博物院藏清盛世瓷选粹》等3部图书中收录的790幅文物彩色摄影作品，原告依法享有上述摄影作品的使用权和获得报酬权。被告未经原告许可的情况下，使用了原告享有使用权和获得报酬权的790幅文物彩色摄影作品，其行为侵犯了原告对该作品所享有的相关著作权[5]。虽然这种摄影的独创性程度实际上不高， 但我国的司法实践中倾向于将未经许可进行商用的照片都作为摄影作品使用，实际上是降低了摄影作品的独创性要求。

也就是说，博物馆对馆藏文物的著作权，基本上集中在对文物进行拍照、录像而产生的摄影作品、视听作品上。而其中，不应当包括对平面美术作品进行摄影或其他方式的精准复制而形成的复制件。

03

文物的数据

通过上文对文物知识产权的分析可知，所谓的“不应将文物的原始数据作为限量商品发售”，并非是知识产权语境下的表述，而更应该将“文物的原始数据”结合后半句话“确保文物信息安全”一起分析理解。

根据2021年9月1日起施行的《数据安全法》第二十一条：

“国家建立数据分类分级保护制度，根据数据在经济社会发展中的重要程度，以及一旦遭到篡改、破坏、泄露或者非法获取、非法利用，对国家安全、公共利益或者个人、组织合法权益造成的危害程度，对数据实行分类分级保护。国家数据安全工作协调机制统筹协调有关部门制定重要数据目录，加强对重要数据的保护”。

尽管从现有的关于数据分级分类方面的实践、包括对“重要数据”的分类尝试来看，尚未见将文物数据纳入，现有的《文物保护法》也没有从文物数据角度对文物的保护提出要求（这可能主要是因为文物的稀缺性、唯一性，使得对文物的保护都集中在对文物的原件的保护上），但2022年1月发布的《信息安全技术 重要数据识别指南》 （征求意见稿）第5条“重要数据的识别因素”中，也确实将“可能影响文化安全”作为重要数据的识别因素之一。可以想象的是，完整准确的文物原始数据（包括尺寸、材质、颜色、磨损细节等），确实与文物的安全存在密切联系，例如，有可能与伪造文物或实施其他违法犯罪行为有关。从这个意义上看，保护文物原始数据确实有其意义所在。但在这个角度来看，如果并没有明确的法律法规，那么目前避免披露文物准确完整的原始数据更多是一种自律行为，而非法律强制要求。我们也将随时关注对文物数据在分级分类方面的实践进展。

在这样的背景下，目前主流的NFT平台的文物（非平面美术作品）数字藏品的呈现形式也就比较好理解了：通常会在介绍中描述文物的基本信息，历史背景等，同时大都强调来源，“授权方”或者“监制方”是收藏该文物的博物馆或者合法的藏家；同时，从避免披露原始数据的角度，也会明确该数字藏品是基于文物的“二创”作品或者是该文物的3D建模，但一般不会详细描述“二创”的程度以及和原件之间的差别。当然，这其中需要把握一种微妙的平衡，如果“二创”的幅度过大，丧失了文物的原汁原味，可能会导致数字藏品“缺乏历史感”， 如果要尽可能保持精确，又可能背离“保护文物原始数据”的初衷。当然，也完全可以在原有作品（往往是摄影作品）的基础上，开发出其他风格的二创作品来，这就看开发者的艺术洞察力和市场敏锐程度了。

04

文物的数据和知识产权之间的关系

那么，文物的数据和知识产权之间究竟有没有关系呢？本文开头提及的《关于规范数字藏品产业健康发展的自律要求》中的“同时警惕数字藏品发行侵占公共数据资源、破坏数据共享等行为”具体含义又是什么呢？

结合该《自律要求》发布时的市场行情，我们猜测有可能是指：过了版权保护期而进入公有领域的作品，或者说，本身就不属于作品，因而不受著作权法保护，处于公有领域的文物，其数据属于“公共数据资源”。而某些既非合法收藏者，也没有和收藏者之间形成合作关系的企业根据其他渠道获得的文物信息（摄影作品或录像制品）自行制作成NFT。

如果确实是指这种行为，是否属于“侵占公共数据资源、破坏数据共享”？甚至，这种指控是否确实存在法律意义？窃以为值得商榷。

在2016年《民法总则》草案中，曾经拟将“数据信息”和“网络虚拟财产”分别作为知识产权和物权的客体，但最终因为争议过大，只是概括性地规定了“法律对数据、网络虚拟财产的保护有规定的，依照其规定[6]”。同样的讨论再次发生在《民法典》草案的讨论过程中，最终也是同样的结果，《民法典》下的知识产权客体中并没有包括数据信息，物权客体中也没有纳入虚拟财产。《民法典》第127条对《民法总则》第127条未做调整，仍然是“法律对数据、网络虚拟财产的保护有规定的，依照其规定”。

2020年7月4日，《数据安全法》草案征求意见，其中将“数据”定义为“本法所称数据，是指任何以电子或者非电子形式对信息的记录”[7]。这一定义在2021年6月正式颁布的《数据安全法》中基本未变，只是将“非电子形式”改为“其他方式”[8]。可见，逐步形成的共识是，“数据”本身和“信息”一样， 是一个更加上位的概念，是不是属于“知识产权”，是不是属于“虚拟财产”，还是要看具体的数据到底是什么。

2020年7月20日，最高人民法院、国家发展和改革委员会发布《关于为新时代加快完善社会主义市场经济体制提供司法服务和保障的意见》，其中强调要“加强对数字货币、网络虚拟财产、数据等新型权益的保护，充分发挥司法裁判对产权保护的价值引领作用”。而从司法裁判的实践来看，这种保护，仍然是基于所涉及的“数据”的具体内容。

2020年12月，有一个非常典型涉及数据和著作权的案例二审审结：四维图新（原告）和奇虎、秀友、立得（共同被告）之间的关于电子导航地图数据的著作权侵权、不正当竞争纠纷[9]。法院对这起案件的说理论述对理解数据和知识产权之间的关系非常具有参考意义。简言之，这个案件进一步明确了，如果能够满足独创性的要求，那么电子导航地图的数据可以作为著作权法下的图形作品获得保护；而如果在著作权法这样的专门法律的框架下得到充分保护后，那么也就不再同时适用《反不正当竞争法》第二条进行处理和评价[10]。

2021年8月19日，《最高人民法院关于适用《中华人民共和国反不正当竞争法》若干问题的解释（征求意见稿）[11]第二十六条规定，经营者违背诚实信用原则和商业道德，擅自使用其他经营者征得用户同意、依法收集且具有商业价值的数据，并足以实质性替代其他经营者提供的相关产品或服务，损害公平竞争的市场秩序的，人民法院可以依照反不正当竞争法第十二条第二款第四项予以认定。

但2022年3月17日最高人民法院发布的正式的《关于适用〈中华人民共和国反不正当竞争法〉若干问题的解释》[12]删除了这一条。这进一步说明，在目前的法律框架下，商业数据（或者说“具有商业价值的数据”）尚不能作为一个独立的权利客体，其是否能够得到保护，仍然要看该数据的具体内容，是否足以得到专门法的保护，如果不能，则被诉方对商业数据的所作所为，是否侵害了《反不正当竞争法》等其他法律下的法益。

目前，已经有些地方性立法对数据进行了进一步的区分，虽然没有直接用“商业数据”的表述，但在分类时引入了与“商业数据”相对的概念“公共数据”[13]，也就间接地体现了商业数据这一概念。这些地方性立法下的“公共数据”往往是指的公共管理和服务组织在履行公共管理职能或提供公共服务过程中产生、处理的数据。在这一逻辑下，文物数据似乎更应该纳入“商业数据”。虽说目前对于商业数据是否能够作为新型工业产权的讨论仍在继续进行，但在目前的法律框架下，排除行政管理角度对数据安全所提出的管理要求外，很难认定制作发行文物的NFT数字藏品侵害了某个权利主体对文物的“（商业）数据”权利。

小  结

文物的NFT数字藏品领域的合规要点仍然集中在投机炒作、版权侵权、交易不规范、潜在金融化等问题上。文博单位希望从知识产权和“数据权利”两个角度出发去维护调整文物NFT数字藏品市场的秩序，法律上其实有一定的短板。但文博单位有着普通企业难以匹敌的资源优势和声誉优势，在规范NFT数字藏品市场、推动文物数据分类等方面必将起到重要、不可替代的作用。

注释

[1] http://science.china.com.cn/2022-01/26/content_41863401.htm   访问时间 2022年6月13日4:50pm。

[2] https://mp.weixin.qq.com/s/PRDiBwGMHUiAViTZa5eygg    访问时间 2022年6月12日 11:01pm。

[3] http://www.cciapcb.com.cn/article/item-2052.html  访问时间 2022年6月12日9:17pm。

[4] 广东省广州市越秀区人民法院民事判决书（2018）粤0104民初23850号。

[5] 北京市第一中级人民法院(2001) 一中知初字第141号。

[6] 《民法总则》第127条。

[7] http://xwb.neu.edu.cn/2020/0704/c6503a175225/page.htm    访问时间 2022年6月12日3:20pm。

[8] 《数据安全法》第三条：本法所称数据，是指任何以电子或者其他方式对信息的记录。

[9] 北京知识产权法院 （2019）京73民终1270号。

[10]法律依据应当为《关于当前经济形式下知识产权审判服务大局若干问题的意见》[法发（2009）23号] 2009年4月21日，最高人民法院发布。

[11] https://www.court.gov.cn/zixun-xiangqing-318231.html   访问时间 2022年6月13日 4:16pm。

[12] https://www.court.gov.cn/fabu-xiangqing-351291.html  访问时间 2022年6月13日 5:20pm。

[13] 《深圳经济特区数据条例》第2条，《上海数据条例》第2条

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