论《商标法》“不良影响”条款的适用

作者 | 孙宇靖  盈科（宁波）律师事务所

编辑 | 布鲁斯

摘要：对商标具有“不良影响”的判定，自1982年我国第一部《商标法》诞生以来就一直是理论及实务界热议的话题。具有“不良影响”，始终系商标禁止注册乃至使用的情形。然而面对何为“不良使用”的问题，目前不仅尚未达成共识，反而在“微信案”等后出现了更大的分歧。通过对现有观点的研究比较，不难看出将之仅视为“有害于社会主义道德风尚”之兜底条款的观点更为合理[1]。从这一起点出发，对“不良影响”的认定还需考虑社会公众、商品或服务类别等因素，兼顾商标本身的文化价值。

关键词：商标法  不良影响  公共利益

引  言

“不得作为商标使用”的具体情形，在历部《商标法》当中均在总则章中具体罗列。然而，由于一以贯之的“不良影响”条款的内涵与外延不甚明确，研究者及裁判者对其调整范围等的认识相对不足，导致上述条款在法律适用上存在越位和错位[2]。本文将对相关问题加以阐明，并对涉及到的一系列法律点进行剖析。

一、关于“不良影响”国内外现有观点之概述

世界上绝大多数发达国家，均有类似于“不良影响”的商标进行绝对禁止的先例，只是表述及具体规定有细微之差别。例如美国《兰哈姆法》第2条（a）款就罗列了带有不道德、欺骗、毁誉色彩的商标禁止注册的规定，法国及英国《商标法》，则分别以“违背公序良俗”、“违反道德”，对违法行为加以明确。上述条文，均可作为解释我国“不良影响”条款的借鉴，两者大同小异[3]。根据注册—使用二分法，在我国禁止注册的情形更多及于商标本身之显著性，“不良影响”被置于更为严苛的禁止使用之情形。对该条款地位的认定，大致包括以下几类观点：

（一）该条款系《商标法》整个第十条“不得使用”的兜底条款[4]，因为同条文前七项所列举的情形均会产生不良影响，都因理解为有悖于社会主流正向价值观念，有损道德的行为。以此路径为起点的分析，不仅可以用“不良影响”规制第十条以外的悖俗行为，甚至其他一系列非适格商标使用的行为也具有了按“不良影响”解读的可能；

（二）该条款仅系《商标法》第十条第八项“有害于社会主义道德风尚”的兜底条款，因为条文的表述较为明确地，始终将第八项单列为禁止使用的一种情形而非将“不良影响”另行规定，足以见得立法者的思路在于将该条款与“有违道德风尚”视为同等严重性的违法行为，宜并列加以抵制；

（三）该条款系商标不得注册绝对理由的兜底条款，基于法律对公共利益的前瞻性扩张保护的现实需要[5]，整部《商标法》中凡涉及违背公序良俗的情形，哪怕可适用其他条款，也可考虑适用“不良影响”；

（四）该条款虽然包含于第八项中，固然与前七项相区隔，然而“不良影响”未必有碍道德风尚，其他侵害特定人相应权利的行为，同样能被纳入条款的保护范围[6]。例如，在“微信案”中法官将公众容易混淆，淡化固有认知，原权利人经济利益将遭受侵犯为由，拒绝了创博公司“微信”商标注册的请求[7]。

二、本文对“不良条款”的理解

笔者鄙见，上述第二种观点更为合理。纵观整个条文，《商标法》第十条不全是涉及良好道德风尚的内容，尤其对前五类涉及国家、地域、组织等的一系列名称、符号、标记的使用，纵然有可能损害国家形象，有关国格却无关道德，仅涉及形式判断而无关标识价值内涵的判断[8]。第六类与第七类行为固然不道德，然而根据文义的一致性，八类情形之间理应是平行而非谁包含谁的关系。因此将“不良条款”限制在第八类之中同时也有利于维持法律体系内部的统一。且制定“不良影响”条款的目的在于“维护社会主义道德风尚，以在整个社会形成良好的社会风气”[9]，这恰好印证了其限定在第八类的正当性。盲目扩张“不良影响”条款的覆盖范围将容易滋生擅断，甚至容易导致《商标法》中其他更加具体的条文形同虚设，沦为空谈。因此，当且仅当商标及其构成要素可能危及公序良俗，存在虽不属于有害社会主义道德风尚却与之程度相当的情节时，该标志可以通过“不良影响”条款予以调整。

三、“不良影响”的具体适用

（一）“不良影响”与不良影响产生时间、权利人主观状态的关系

针对“不良影响”条款的适用与商标产生不良影响实然状态产生时间的问题，有一种观点认为应只考量当事人申请权利之时，另一种观点认为，随着情势变更及社会背景等的变迁，即使商标已然获准注册或因长期使用而为公众所接纳，亦存在被宣告无效、撤销许可或禁止注册的可能。在实务中，以“BANDI PANDA案”、“MLGB案”为典型的多数案例采纳了后一种观点[10]。笔者认为，“不良影响”既然系《商标法》禁止使用的绝对情形，因此对具体不良影响产生时间的认定是可以在所不问的。随着网络用于的普及，更多的受众知道了MLGB所蕴含的贬损人格的意味，通过该商标，更多消费者会产生商标与流行词汇的联系。因此无问其在申请注册之时的影响力，该商标依然可以通过“不良影响”被宣告无效。

谈及权利人使用客观上具有不良影响商标时主观状态的问题，笔者认为这同样是可以搁置的问题。因为类比民法公序良俗原则及上段之推理，权利人对该种不良影响是否明知或应知，是否采取刻意为之或放任的态度，并不影响商标本身性质的认定。作为绝对禁止的情形，主观状态只影响责任轻重与大小而不影响“违法”或“有责”与否。

（二）“不良影响”需考虑社会公众

现有案例多数将损害特定权利人在先权利的情形视为存在“不良影响”，这种影响可能仅及于商业领域，如上文提及的“微信案”。或者利用了他人影响力，给其他民事主体造成了不可估量的影响，如“全红婵案”[11]、“蒙娜丽莎案”[12]。也有一种观点将“不良影响”的范围狭义理解为相关公众，即类似商品或服务的主要消费群体及相关其他经营者，认为盲目扩大限制将不利于鼓励创新。实务界，“叫个鸭子案”[13]一审“格调不高”的说理认可了“相关公众”说。笔者认为，“不良影响”需考虑社会公众，至于对特定权利人的影响可以通过《商标法》其他条文及其他法律法规规制。

1、 不考虑“特定权利人”的原因

（1）虽然最高法的规定将公众人物姓名纳入到“不良影响”条款可保护的范围，然而这必须以对公共利益产生消极影响为前提[14]。乔丹等知名人物的姓名无损于公共利益，这种“搭便车”的行为只能受商业道德谴责而无法上升到社会公德的层面。因为即使产品质量难孚重望，这种对名人声誉的削弱并不会致使社会整体道德的滑坡，公众基于名人的姓名选择特定产品，损害的也只是竞争对手的利益而非全社会的整体利益；

（2）如商标的注册或使用对特定权利人造成影响，可以通过《商标法》第三十二条“在先权利”条款规制。用他人姓名注册商标的情形，实质是一种对他人姓名的“商品化使用”，因此可能会同时侵犯权利人的人格权，并涉及不正当竞争的相关问题。故这种行为，也可能通过《民法典》、《反不正当竞争法》等路径解决，不同于“不良影响”条款的模糊性规定，其他条文更为明确具体，宜优先适用。

2、不只考虑“相关公众”的原因

（1）之所以需要将“不良影响”的范围定为“社会公众”而非“相关公众”，首先是由商业活动的性质及大众传媒的便捷性决定的。虽然商品有其固有的消费群，但不可否认“不良影响”商标对非相关公众的潜在影响力。由于市场的开放性，凸显“不良影响”商标的街边店面为多数路人目之所及，实际消费者也未必是商品的最终使用者。在上网、看电视的过程中，非相关公众也能轻而易举地接收到不属于其适用的商品，而这种负面影响确是潜移默化、深远而持久的。通过口口相传乃至其他介质的传播，原本只为迎合“相关公众”需求的商品的知晓率早已超越“相关公众”，被社会大众所讨论。唯有考虑“社会公众”，才有可能控制负面影响，真正维护良好的道德风尚；

（2）考虑对“社会公众”的不良影响，也是由一些其他经济、人文因素决定的。这里的“社会公众”系一般消费群体而非社会中的所有人。通常情况下，“相关公众”对有不良影响的名称、标识的知晓率不及“社会公众”，但也存在例外。例如“将佛教的法轮标志使用在肉制品上，其冒犯的是佛教团体的宗教信仰和感情，而佛教团体恰恰不可能是肉制品的相关公众”[15]，然而少数公众的感情可能关乎社会公众。市场中的产品之间，乃至产品与某类群体之间往往具有强关联性，容易产生“蝴蝶效应”。因此需要扩大约束力。

（三）对“不良影响”的解读以通常含义为原则，兼顾商品或服务的种类等因素

1、以通常含义为原则

根据《商标授权确权意见》第３条的规定，判定“不良影响”应考察商标标志本身的含义，判断其是否会让公众产生消极、负面的感受[16]。因此对“不良影响”的解读因严格立足于本身通常意义上的含义而不宜盲目扩大。如同一词汇存在多重解释并涉及带有不良影响的解读，对其含义的认定则需倚赖法官的自由裁量，当非主流意思的解释并不足以使公众产生对负面内涵的密切联系时，不宜认定为“不良影响”。对此，美国联邦巡回法院“黑尾巴案”的思路值得借鉴，tail一词“性交”的意思足以被更受欢迎的含义所覆盖[17]，最终商标成功注册。然而，如果流行文化的影响力已然超出通常的字面理解，则带有可以被做负面解读的词汇的商标，同样存在不予使用的可能。

2、兼顾商品或服务的种类等因素

对“不良影响”的认定，除了考虑词汇本身的含义外，也需要兼顾商品或服务的种类等因素。这一点给“不良影响”的认定预留了更大的空间，其范围可以随着经济社会的发展、文化建设的推进而与时俱进。如含义本身存在“不良影响”解读的可能性，但在一定的商品或服务类型上注册的行为是被允许的，如将“叫个鸭子”商标注册在第35类上[18]。如含义本身为中性或者承载一定正能量，被擅自使用在特定类型商品之上同样会被认定为存在“不良影响”，如取自神话传说的“火神山”、“雷神山”等，一旦被非与“抗疫”医院相关联的申请人注册或使用，将有违公序良俗，产生消极、负面影响[19]。因此，在认定“不良影响”的过程中，需要充分兼顾商标所属的类型及其背后特定的文化、社会背景与价值取向。

综上所述，对“不良影响”的解释不宜盲目扩张，仅可约束与“违反社会公德”程度相当的，有违公序良俗的具体使用情形。在该条款的适用过程中，无需特意考虑商标注册与使用的时间及当事人的主观心理状态，而要侧重商标对社会公众的影响，立足于商标的通俗含义并兼顾其所运用于的商品与服务类型，以及其在特定历史背景下承载的文化内涵等。

四、结  语

在商业活动高度普及的今天，商标的价值早已超脱于指明商品或服务来源的工业产权，其与文化的联系变得日益紧密，文化功能能日趋凸显。因此，充分动用“不良影响”条款，对有违公序良俗的商标予以禁止使用尤为重要。对该条的理解需要慎之又慎，对商标含义的理解也要考虑多重因素综合研判。唯有如此，合法商标的功效才能更大发挥，营商环境也将更加清朗。

注释和参考文献

注释

[1] 《论商标法的体系性适用——在<商标法>第8条基础之上展开》  孔祥俊，载于《知识产权》2015年06期

[2] 《商标注册“不良影响”条款的适用》  马一德，载于《中国法学》2016年02期

[3] 《<商标法>“不良影响”条款研究———基于 “叫个鸭子”商标案的思考》  宋亦淼，载于《财经法学》2018年04期

[4] 《商标授权确权程序中的公共利益与不良影响：以“微信”案为例》  邓宏光，载于《知识产权》2015年第4 期

[5] 《商标法中的公共利益及其保护——以‘微信’商标案为对象的逻辑分析与法理展开》  黄汇，载于《法学》2015年第10期

[6] 《“公共利益”是否真的下出了“荒谬的蛋”？——评微信商标案一审判决》  李扬，载于《知识产权》2015年第4期

[7] 详见（2014）京知行初字第67号判决书

[8] 《商标注册“不良影响”条款的理解与适用——基于比较法和法解释学的分析》  许亮，载于《电子知识产权》2020年11期

[9] 《中华人民共和国商标法释义》2013

[10] 《<商标法>“不良影响”条款的适用探析——基于“MLGB商标无效宣告案”的思考》  杜颖 张建强，载于《电子知识产权》2017年05期

[11] 详见(2023)沪73行终1号判决书

[12] 详见（2022）京行终2706号判决书

[13] 详见(2017)京73行初2359号判决书

[14] 详见《最高法关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》2020

[15]《商标注册不良影响条款的规范目的和判定方法》  李铭轩，载于《人民司法》2017年04期

[16] 详见《商标授权确权意见》

[17] 同3

[18]详见（2017）京行终395号判决书

[19] 同8

参考文献

1、《<商标法>维护公共利益的路径选择——兼谈禁止“具有不良影响”标志注册条款的适用》  张韬略 张伟君，载于《知识产权》2015年04期

2、《对<商标法>中“其他不良影响”的理解和适用》  饶亚东  蒋利玮，载于《中华商标》2010年11期

3、《商标法“不良影响”条款适用案例研究》  马敏，华东政法大学  硕士论文 2016年

4、《商标注册“不良影响”条款的规制目的与判定标准：基于中欧立法及司法实践的比较》  詹爱岚 沈建娅，载于《电子知识产权》2020年05期

5、《商标注册“不良影响”条款的内涵及司法适用——“微信”商标异议复审行政纠纷案评析》  袁博，载于《中华商标》2015年04期

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