特稿 | 浅议驰名商标民事侵权的判定规则
作者 | 朱玮洁 上海漕溪律师事务所 百一知识产权资深律师
编辑 | 布鲁斯
驰名商标是指在中国境内为相关公众广为知晓的商标[1]。驰名商标系商标中一类较为特殊的标识，由于其显著性和知名度极高，法律赋予驰名商标更强有力的保护。因而，在驰名商标的侵权案件中，其侵权判定规则也不同于一般的普通注册商标。
一般而言，驰名商标的侵权判定规则如下：
1. 权利商标是否可依据按需认定原则认定驰名商标。
2. 权利商标是否能构成驰名商标。
3. 被诉侵权行为是否侵犯了驰名商标专用权。
一
权利商标是否可依据按需认定原则认定驰名商标
驰名商标的按需认定是指法院根据审理案件中认定事实和适用法律的必要性而对驰名商标进行的认定[2]。换言之，并非当事人申请认定驰名商标，法院就会根据当事人的请求对驰名商标进行审查和认定。通常，法院将依据事实与法律的必要性来决定是否认定驰名商标。在司法实践中，涉及驰名商标按需认定的一般有几下几种情形。
（一）驰名商标若需跨类保护的可予以认定
通常，普通注册商标只能在相同或者类似的商品或者服务上进行保护，而驰名商标可以跨类保护。因此，权利人若需要在跨类商品或者服务上进行商标保护，则需要对其商标进行驰名商标的申请认定，若驰名商标认定成功，则可予以跨类保护。因此，跨类保护系驰名商标按需认定的情形之一。
例如，在广东百润茶业有限公司与景田侵害商标权纠纷、不正当竞争纠纷一案[3]中，原告景田公司请求对第3407468号“百岁山”商标进行驰名商标保护的认定，由于被诉侵权标识使用的商品类别是茶叶商品，与原告第3407468号“百岁山”商标赖以知名的“矿泉水”商品不属同一种或类似商品，因此，法院对第3407468号“百岁山”商标进行驰名商标的认定。
1. 构成相同或者类似商品或服务的不予认定驰名商标
若原告主张的商标与被诉标识构成相同或者类似商品或者服务的，则权利商标可依据普通注册商标的侵权判定规则进行维权，则无需再对权利商标认定驰名商标。
例如，在乔治·阿玛尼有限公司、乔治·阿玛尼有限公司（米兰）瑞士门德里西奥分公司与北京斓峰轩商贸有限责任公司、北京丽衣天下商贸有限公司、北京芙蓉坊服装服饰有限公司侵害商标权纠纷、不正当竞争纠纷一案[4]中，法院认为，原告作为权利基础的涉案权利商标系核定使用在第25类的“服装”等商品上，被诉商标侵权行为系在第40类“服装定制”服务上，
虽然根据《类似商品和服务区分表》两者不属于类似商品/服务。但是，根据在案证据结合日常生活经验可知，服装系服装定制服务的目的和成果，二者存在紧密的关联，且其消费群体、销售渠道存在一定的重合，故二者构成类似的商品/服务。据此，本案不存在对涉案权利商标是否属于驰名商标进行认定的必要性，故法院对原告要求认定驰名商标的相应主张不予支持。
2. 若权利人除了权利商标外，存在与被诉标识属于相同或者类似商品或服务的其他普通注册商标，则无需对权利商标认定驰名商标，但权利人依据普通注册商标进行维权无法获得充分救济的除外。
例如，在福耀玻璃工业集团股份有限公司与十堰飞友电气股份有限公司侵害商标权纠纷、不正当竞争纠纷一案[5]中，法院认为，我国驰名商标保护制度并非旨在授予荣誉称号。原告主张其在中国境内申请注册了45个商品全类别的商标，并自认为在被告服务范围的“配电柜、工程电器、家用电器”以及“电子商务”相关联的类别及商品或服务上均有注册商标，但本案却不主张，仅试图通过涉案第504675号注册商标认定驰名商标进行跨类别保护，有违该制度之初衷。综合考虑以上因素，法院对涉案商标是否构成驰名商标的问题不予评述。
权利人依据普通注册商标进行维权无法获得充分救济的可申请认定驰名商标
通常情况下,如果商标注册人在同一种或类似商品上注册的商标足以使其获得与驰名商标同等水平的保护,则无需再对商标权人提供驰名商标的保护。对于何为同等水平的保护,至少需要从停止侵权及赔偿损失两方面进行考量。如果商标注册人在同一种或类似商品上注册的商标仅能够制止侵权行为的发生,但无法获得经济损失赔偿,则此时应认定依据同一种或类似商品上注册的商标无法获得与驰名商标同等水平的保护,依据按需认定的原则,便有必要对商标注册人提供驰名商标的保护[6]。
例如，在索菲亚家居股份有限公司与吕小林、南阳市索菲亚集成吊顶有限公司、尹丰荣侵害商标权纠纷、不正当竞争纠纷一案[7]中，法院认为，虽然法院已认定被诉行为构成对原告在第一类及第五类商品上注册的三个注册商标专用权的侵犯,但因原告并无证据证明上述商标已投入实际使用,因此,原告依据上述商标仅可以获得停止侵权的法律救济,但无法获得经济赔偿。
但如果原告第174431号“M0BIL”商标、第174458号“美孚”商标构成驰名商标,且被诉行为确实损害原告上述驰名商标的权益,则原告不仅可以据此禁止各被告实施被诉行为,亦可以获得经济赔偿。鉴于此, 法院认为，在该案中有必要对上述商标是否构成驰名商标进行认定。
（二）注册商标之间的冲突
根据《最高院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定 》第一条第二款，原告以他人使用在核定商品上的注册商标与其在先的注册商标相同或者近似为由提起诉讼的，人民法院应当根据民事诉讼法第一百一十一条第（三）项的规定，告知原告向有关行政主管机关申请解决。
根据上述条文可知，注册商标之间的侵权诉讼，法院不予受理，权利人应当先去国家知识产权局对侵权的注册商标进行无效宣告等方式进行解决。
然而，根据《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释(2020修正)》第十一条 ，被告使用的注册商标违反商标法第十三条的规定，复制、摹仿或者翻译原告驰名商标，构成侵犯商标权的，人民法院应当根据原告的请求，依法判决禁止被告使用该商标，但被告的注册商标有下列情形之一的，人民法院对原告的请求不予支持：
（一）已经超过商标法第四十五条第一款规定的请求宣告无效期限的；
（二）被告提出注册申请时，原告的商标并不驰名的。
根据上述法条可知，对于注册商标侵犯驰名商标的侵权案件，法院可以受理。因此，若是两个注册商标间的冲突问题，权利人主张被诉侵权人的注册商标侵犯其驰名商标的，法院应当受理并对该商标进行驰名的认定。
被告恶意注册商标超过五年仍能禁止使用
根据《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释(2020修正)》第十一条，被告使用的注册商标违反商标法第十三条的规定，复制、摹仿或者翻译原告驰名商标，构成侵犯商标权的，人民法院应当根据原告的请求，依法判决禁止被告使用该商标，但被告的注册商标有下列情形之一的，人民法院对原告的请求不予支持：
（一）已经超过商标法第四十五条第一款规定的请求宣告无效期限的；
根据《商标法》第四十五条 ：已经注册的商标，违反本法第十三条第二款和第三款、第十五条、第十六条第一款、第三十条、第三十一条、第三十二条规定的，自商标注册之日起五年内，在先权利人或者利害关系人可以请求商标评审委员会宣告该注册商标无效。对恶意注册的，驰名商标所有人不受五年的时间限制。
根据上述条文可知，虽然驰名商标司法解释规定被告注册商标超过五年的，人民法院不予支持原告禁止被告使用该注册商标的诉求。但是根据《商标法》第四十五条，若对于恶意注册的被诉商标，驰名商标权利人可以不受五年的时间限制。
因而，根据体系解释，若驰名商标权利人能够证明被诉商标是恶意注册，法院可对原告的商标进行驰名商标的认定并可判令被告禁止使用被诉商标。
（三）驰名商标与企业名称的冲突
根据《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释(2020修正)》第二条第(二)项规定，在当事人以企业名称与其驰名商标相同或者近似为由，提起的侵犯商标权或者不正当竞争诉讼中，当事人以驰名商标作为事实根据，人民法院根据案件具体情况，认为确有必要的，对所涉商标是否驰名作出认定。
根据上述条文可知，若侵权人的企业名称与其驰名商标相同或者近似，权利人提起的商标侵权诉讼或者不正当竞争诉讼的，需以驰名商标作为事实根据的，权利人可申请驰名商标的认定，法院根据案件具体情况可对所涉商标是否驰名作出认定。
例如，在江苏中信建设集团有限公司与中国中信集团有限公司侵害商标权纠纷、不正当竞争纠纷一案[8]中，法院认为，通过原告中信公司提供的证据，可认定“中信”商标为驰名商标而加以特别保护。被告企业名称中的“中信”字号与原告中信公司在第36类注册的“中信”文字商标相同，且该商标在2002年7月被告“南通中信建设工程有限公司”注册成立时已具有较高知名度，广为相关公众所知晓。
被告公司经营的类别虽然与该商标不属于同一类别，但因原告中信公司的经营、投资业务遍及包括建筑工程、房地产在内的多个不同领域，而在金融服务类“中信”商标已达驰名程度的情况下，江苏中信建设公司和江苏中信建设南京分公司在企业名称中使用“中信”字号足以使相关公众对其提供服务的来源产生混淆。
综上，被告不正当地将原告中信公司在第36类在先注册的驰名商标作为字号注册登记为企业名称，不论是否突出使用均难以避免产生市场混淆或误认，其行为违反了公平竞争和诚实信用原则，构成不正当竞争。
另外，根据《北京市高级人民法院关于商标与使用企业名称冲突纠纷案件审理中若干问题的解答》第6条，商标与使用企业名称发生冲突，商标权人自企业名称登记之日起五年内未提出请求的，不予保护。对恶意将他人驰名商标注册为企业名称的，则不受五年的限制。
由此可见，对于恶意注册为企业名称的，驰名商标所有人可以不受五年限制。
（四）对未注册驰名商标的认定
根据《商标法》第十三条第二款规定，就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用。
根据《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释(2020修正)》第十二条，当事人请求保护的未注册驰名商标，属于商标法第十条、第十一条、第十二条规定不得作为商标使用或者注册情形的，人民法院不予支持。
根据上述条文可知，对于未注册的驰名商标，可在其相同或者类似的商品或者服务上予以保护，但该未注册驰名商标不能属于商标法中第十条、第十一条、第十二条关于商标注册的绝对禁止条件的情形。满足以上条件的，法院可对未注册的商标是否驰名作出认定。
例如，在拉菲罗斯柴尔德酒庄与上海保醇实业发展有限公司、保正侵害商标权纠纷一案[9]中，法院认为，原告主张作为未注册驰名商标保护的“拉菲”商标使用的商品为第33类的葡萄酒，而本案被诉侵权商品亦为葡萄酒，故两者属于相同商品。故法院可对未注册驰名商标保护的“拉菲”商标进行驰名商标的认定。
（五）若被诉侵权行为不成立的，法院可不予审查权利商标是否驰名
根据《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释(2020修正)》第三条，在下列民事纠纷案件中，人民法院对于所涉商标是否驰名不予审查：
（二）被诉侵犯商标权或者不正当竞争行为因不具备法律规定的其他要件而不成立的。
由上述条文可知，若被诉侵权行为不成立的，法院对商标是否驰名不予审查。
在北京阳光老年健康基金会、北京公明财富传承管理咨询有限公司与河北盈华律师事务所、王亚琼侵害商标权纠纷一案[10]中，法院认为，虽然原告公明财富公司、阳光基金会认为其所主张的第12321937号和第12321975号“幸福留言”商标已构成驰名商标，但鉴于驰名商标的认定应遵循“按需认定”等原则，在本案已认定被告盈华律所、王亚琼的涉案行为本质上不属于商标法意义上的使用行为的情况下，已没有必要再就第12321937号和第12321975号“幸福留言”商标是否构成驰名商标作出认定。
综上所述，驰名商标按需认定是法院审理驰名商标案件中的第一步，按需认定原则亦系法院驰名商标认定中需遵循的原则之一，除了按需认定原则，法院在驰名商标认定中还需遵循被动认定原则和个案认定原则。
被动认定原则是指法院不能依职权进行驰名商标的认定，只能依据当事人的申请对驰名商标进行认定。个案认定原则是指法院对于驰名商标的认定只对该案有效，对其他案件没有效力，但可作为参考。
二
权利商标是否构成驰名商标
根据《商标法》第十四条第一款规定：“驰名商标应当根据当事人的请求，作为处理涉及商标案件需要认定的事实进行认定。认定驰名商标应当考虑下列因素：(一)相关公众对该商标的知晓程度;(二)该商标使用的持续时间；(三)该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围；(四)该商标作为驰名商标受保护的记录;(五)该商标驰名的其他因素”。
由此可见，对于权利商标是否构成驰名商标，需要考量该商标的知名度是否达到了驰名的程度。对于驰名商标的认定，法院会综合各种因素予以认定。
例如，在爱马仕国际 (HERMES INTERNATIONAL)与山东沪港建业房地产开发有限公司 ( 以下简称沪港建业公司)侵害商标权及不正当竞争纠纷一案[11]中，法院认为，关于原告涉案“爱马仕”商标是否已属驰名商标，从以下因素综合考量：
第一，相关公众对涉案两商标的知晓程度：爱马仕品牌连续多年入选"世界品牌500强”"世界最佳品牌”榜单的前一百位，知名度极高，受到消费者的追捧，皮具类商品销售额巨大且连年增长。
第二，涉案商标实际使用及持续宣传的时间、程度和地理范围：原告的官方网站、在中国境内开设的二十余家专卖店招牌，其宣传形式和范围涵盖了中国境内公开出版发行的40余种时尚类杂志、书籍、期刊、主流报纸和互联网媒体等。
第三，涉案商标作为驰名商标受保护的记录：原告提交的多份判决书证明爱马仕商标构成驰名商标。
综上，法院认为原告爱马仕国际的“爱马仕”商标，已经持续使用近二十年，且经过原告及其关联公司的长期、广泛和大量地实际使用、宣传及推广，在中国境内具有极高的知名度和影响力，为相关公众广为知晓，构成注册驰名商标。
另外，根据《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释(2020修正)》第五条：当事人主张商标驰名的，应当根据案件具体情况，提供下列证据，证明被诉侵犯商标权发生时，其商标已属驰名：
1.使用该商标的商品的市场份额、销售区域、利税等；
2.该商标的持续使用时间；
3.该商标的宣传或者促销活动的方式、持续时间、程度、资金投入和地域范围；
4.该商标曾被作为驰名商标受保护的记录；
5.该商标享有的市场声誉；
6.证明该商标已属驰名的其他事实。
对于商标使用时间长短、行业排名、市场调查报告、市场价值评估报告、是否曾被认定为著名商标等证据，人民法院应当结合认定商标驰名的其他证据，客观、全面地进行审查。
该驰名商标司法解释是对《商标法》第十四条第一款中认定驰名商标考量的因素进行了细化。在对驰名商标申请认定中，权利人可依据上述规则搜集并提交知名度证据。
三
被诉侵权行为是否侵犯了驰名商标专用权
根据《商标法》第十三条，为相关公众所熟知的商标，持有人认为其权利受到侵害时，可以依照本法规定请求驰名商标保护。
就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用。
就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。
因而，若认定被诉侵权行为侵犯了权利人驰名商标专用权，需满足以下要件。
1. 被诉标识构成复制、摹仿或者翻译权利人的驰名商标。
2. 被诉标识使用的商品或服务在驰名商标所保护的范围内。
3. 被诉侵权行为造成混淆或者反淡化的损害后果。
另外，《商标法》第十三条可适用于商标行政确权程序和商标民事侵权程序，在对该条的适用中，商标行政确权程序与商标民事侵权程序的判定规则基本相同。
（一）被诉标识构成复制、摹仿或者翻译权利人的驰名商标
对于普通注册商标，其判定规则系被诉标识与注册商标是否相同或者近似。然而，对于驰名商标，其判定规则是被诉标识是否构成复制、摹仿或者翻译权利人的驰名商标。
判断是否构成对驰名商标的摹仿、复制或翻译，与判断商标近似的标准并不相同。驰名商标由于其知名度高，显著性强，对其提供的保护强于普通商标[12]。换言之，驰名商标的认定尺度比近似标准更宽泛。
例如，在美的集团股份有限公司诉国家工商行政管理总局商标评审委员会无效宣告(商标)一案[13]中，法院认为，诉争商标由英文字母“Madem及图”构成，与引证商标三“美的Midea及图”的英文部分在构成要素、图形结构、呼叫等方面基本相同；诉争商标的首字母“M”作为其主要识别特征，与引证商标三的“M”外观设计高度近似。因此，诉争商标构成对引证商标三的摹仿。
（诉争商标）
（引证商标三）
（二）被诉标识使用的商品或服务在驰名商标保护的范围内
1. 跨类保护并非跨全类保护
虽然驰名商标可跨类保护，但并非是跨全类进行保护。比如，在山东梦金园珠宝首饰有限公司诉国家知识产权局商标无效宣告一案[14]中，法院认为，诉争商标核定使用的商品为第1类的“植物用微量元素制剂、土壤调节制剂、混合肥料、种植土、植物肥料等”等商品，引证商标二核定使用的商品为第14类“银饰品、手镯(珠宝)”等，二者在功能用途、生产部门、销售渠道和服务特点、消费群体等方面均存在显著差别。
即便认定引证商标二为驰名商标，相关公众对诉争商标与引证商标二所标识的商品来源产生误认的可能性甚小，诉争商标的注册和使用应不致误导公众、进而损害山东梦金园公司的利益。因此，该驰名商标核定使用的商品为第14类，不能跨类保护到诉争商标核定使用的第1类商品。
关于被诉商品或者服务的类别是否属于驰名商标保护的范围内，法院一般考虑以下因素：该驰名商标的显著程度，该驰名商标在使用被诉商标或者企业名称的商品的相关公众中的知晓程度，使用驰名商标的商品与使用被诉商标或者企业名称的商品之间的关联程度，相关公众是否会发生混淆等其他相关因素。
本文就被诉商品或者服务的类别属于驰名商标保护范围的情形，以及不属于驰名商标保护范围的情形举例说明如下。
被诉商品或者服务的类别属于驰名商标保护范围的情形
在奋力食品有限公司与捷豹路虎有限公司侵害商标权纠纷一案[15]中，驰名商标为第12类运载工具商品，被诉标识用于第32类饮料商品上。法院认为，被告奋力公司被诉标识所使用的商品虽然与原告路虎公司涉案注册商标核定使用的商品类别不同，但基于路虎公司涉案注册商标的显知性和长期大量使用，相关公众已将涉案注册商标与路虎公司建立起紧密联系。
相关公众看到被诉产品及被诉标识，容易误以为被诉行为获得了路虎公司的许可，或者误以为奋力公司与路虎公司之间具有控股、投资、合作等相当程度的联系，削弱了路虎公司涉案注册商标作为驰名商标所具有的显著性和良好商誉，损害路虎公司的利益。因此，法院认定奋力公司被诉行为误导公众、致使路虎公司的利益可能受到损害，从而构成商标侵权。
被诉商品或者服务的类别不属于驰名商标保护范围的情形
在埃•雷米马丹公司诉国家知识产权局商标无效宣告一案[16]中，法院认为，诉争商标核定使用的折射望远镜、眼镜框等商品与雷米马丹公司“LOUISXIII”“路易十三”“人頭馬路易十三LOUISXIIIDEREMYMARTIN”系列商标具有知名度的酒类商品在生产部门、功能用途、销售渠道、消费群体等方面均存在显著区别，上述商品所属行业跨类较大、关联度较弱、鲜有交叉，诉争商标使用在折射望远镜、眼镜框等商品上，不易产生误导公众并致雷米马丹公司利益受损的后果。在此情况下，即使雷米马丹公司的上述商标达到驰名程度，诉争商标的注册和使用亦不构成商标法第十三条第三款规定的情形。
2. 驰名商标的同类保护
根据《商标法》第十三条第三款，就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。
对于被诉标识是注册商标，其与驰名商标的商品或者服务构成相同或者类似，那么驰名商标是否可适用上述规定，在相同或者类似商品或者服务上进行保护？让我们来看看。
在路易威登马利蒂、王锐、广州锐王皮具有限公司侵害商标权纠纷一案[17]中，法院认为，驰名商标保护的本质在于对驰名商标给予更强保护，既然商标法第十三条第三款对在非相同、非类似商品上的侵害商标权行为都可以通过认定驰名商标予以保护，举重以明轻，在相同和类似商品上当然可以给予驰名商标更强的保护。
司法实践中，对于《商标法》第十三条第三款可适用于相同或类似商品或者服务的观点已无争议。
（三）被诉侵权行为造成混淆或者反淡化的损害后果。
《商标法》第十三条“误导公众,致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害”主要从两个层面对驰名商标进行保护,第一个层面是足以使相关公众对使用驰名商标和被诉商标的商品来源产生误认,或者足以使相关公众认为使用驰名商标和诉争商标的经营者之间具有许可使用、关联企业关系等特点联系,即是否存在跨类混淆的问题。
第二个层面是指足以使相关公众认为诉争商标与驰名商标具有相当程度的联系,而减弱驰名商标的显著性、贬损驰名商标的市场声誉,或者不正当利用驰名商标的市场声誉。这主要是从制止减弱驰名商标显著性的行为(即弱化行为)及贬损驰名商标的市场声誉的行为(即丑化行为)亦可统称为制止淡化行为入手对驰名商标进行保护[18]。
以上所述的第一个层面为混淆理论，第二个层面为反淡化理论。对于在驰名商标侵权认定中，是适用混淆理论还是反淡化理论较有争议。
1. 适用“混淆”理论
“混淆”理论可体现在《商标法》第十三条：为相关公众所熟知的商标，持有人认为其权利受到侵害时，可以依照本法规定请求驰名商标保护。
就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用。
就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。
在兰州嘉伟商贸有限公司、兰州文利文化传播有限公司与玉树藏族自治州三江源冬虫夏草科技股份有限公司侵害商标权纠纷一案[19]中，法院认为，只有被控侵权商标误导公众,致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的,才能引起禁止使用的法律后果,因此,被告嘉伟公司注册的“三江源”文字商标能否引起相关公众的混淆、误导是本案必须审查的最为重要的环节。
本案中，嘉伟公司“三江源”文字商标的使用,足以使相关公众产生商品是同一主体提供,或者使用驰名商标的三江源股份公司和使用“三江源”文字商标的嘉伟公司之间具有许可使用、关联企业关系等特定联系,容易导致混淆,误导公众,致使三江源股份公司使用商标的经济利益或者商标的市场声誉可能受到损害，构成商标侵权。
2. 适用“反淡化”理论
“反淡化”理论可体现在驰名商标司法解释。根据《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释(2020修正)》第九条：足以使相关公众认为被诉商标与驰名商标具有相当程度的联系，而减弱驰名商标的显著性、贬损驰名商标的市场声誉，或者不正当利用驰名商标的市场声誉的，属于商标法第十三条第三款规定的“误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害”。
由上述条款可知，损害已注册驰名商标专用权的三种情形是减弱驰名商标显著性、贬损驰名商标的市场声誉、不当利用驰名商标的市场声誉。这三种情形为对驰名商标的淡化情形，本文详述如下。
减弱驰名商标的显著性
所谓减弱驰名商标的显著性是指，减弱驰名商标与其所有人在特定商品上的形成的唯一对应关系。驰名商标的价值来源于上述显著性，因此，驰名商标制度旨在保护此种唯一对应关系免遭破坏。减弱驰名商标与特定商品的对应关系以及减弱驰名商标与其所有人的对应关系均属于上述减弱驰名商标显著性的类型。
如果诉争商标使用的商品并非其赖以驰名的商品，相关公众错误地认为来源于驰名商标所有人，则驰名商标与其赖以驰名商品的唯一对应关系遭到破坏，驰名商标的显著性被减弱。如果诉争商标使用的商品并非其赖以驰名的商品，相关公众虽然认为驰名商标所有人不会提供该商品，亦不会对商品的来源产生混淆误认，但看到诉争商标却会在相当程度上联想到驰名商标的所有人，则驰名商标和所有人之间唯一对应关系产生破坏，驰名商标的显著性被减弱[20]。
法院在认定诉争商标与驰名商标具有相当程度的联系并导致驰名商标的显著性减弱情形时会考虑以下因素：
1. 驰名商标的显著性和知名度。显著性越强、知名度越高，则该驰名商标的保护范围越宽，相关公众更容易将诉争商标与之建立联系，减弱唯一对应关系的可能性越大。
2. 相关公众的重合程度。判断诉争商标与驰名商标是否具有相当程度的联系，且是否会减弱显著性，应当以诉争商标的相关公众的认知水平为基础。诉争商标的相关公众与驰名商标的相关公众重合程度将影响诉争商标相关公众的认知水平。如果重合程度高，则驰名商标的知名度更容易及于诉争商标的相关公众，相关公众看到诉争商标更容易联想到驰名商标。
3. 标志的近似程度，驰名商标权利人的经营情况以及诉争商标的使用方式。这些都会影响相关公众的认知水平[21]。
例如，在张智敏、北京北农国信科技发展有限公司、潍坊中科农业技术开发有限公司、张丹丹与埃克森美孚公司侵害商标权纠纷一案[22]中，对于驰名商标的显著性和知名度这一要件，法院认为，“Mobil”、“美孚”均为臆造词，具有较强的显著性。原告埃克森美孚公司的润滑油自1973年起就已经进入中国大陆市场，而且一度在高端润滑油市场的份额居于榜首，并且埃克森美孚公司也通过电视广告、赞助体育赛事等方式对其“Mobil”、“美孚”润滑油产品进行长期广泛的宣传，因此，其第174431号“MOBIL”商标以及第174458号“美孚”商标经过长期使用，已经具有极高知名度，为相关公众熟知。
关于相关公众的重合程度这一要件，法院认为，原告商标所核定使用润滑油商品的相关公众为车辆、机械的制造、销售者或维修、使用者。被诉商品农药化肥的相关公众为与农业生产相关的公众。由于车辆、机械是生产和生活中的常用工具，因此，两者的相关公众存在较高程度的重合。
关于标志的近似程度，驰名商标权利人的经营情况以及诉争商标的使用方式，法院认为，被控侵权行为涉及的商标为“”、“美孚”、“Mobil”，与原告埃克森美孚公司的驰名商标相同或者具有相同的显著识别部分，而且，由于埃克森美孚公司的“美孚”和“Mobil”商标经过大量使用形成稳定的对应关系，被控侵权产品同时使用了“美孚”和“Mobil”，更容易使相关公众将之与埃克森美孚公司的驰名商标建立联系。
综上，法院认定被控侵权行为破坏“美孚”和“Mobil”与埃克森美孚公司在润滑油商品上的唯一对应关系，足以减弱驰名商标的显著性，构成侵害原告的驰名商标。
贬损驰名商标的市场声誉
贬损驰名商标的市场声誉是指丑化驰名商标。例如，在路易威登马利蒂与潮州市潮安区凤塘镇威登路易陶瓷经营部侵害商标权纠纷、不正当竞争纠纷一案[23]中，法院认为，被告使用被诉标识的商品是坐便器，虽然与原告公司涉案注册商标“路易威登”商标的权利人核定使用的“箱包”等商品类别不同。但如前所述，基于原告涉案注册商标的显著性和长期大量使用，相关公众已将涉案注册商标与原告建立起紧密联系。相关公众看到被诉产品及被诉标识，容易误以为被诉行为已获得原告的许可，或者误以为原告与被诉产品的生产者之间具有相当程度的联系。
坐便器虽然系日常生活用品，但受我国传统文化的影响，在部分消费者的观念中，坐便器因其与排泄物相关的特性，往往难登大雅之堂。将与原告涉案商标构成高度近似的“威登路易”商标使用在坐便器商品上，可能会降低原告“路易威登”驰名商标在部分消费者心目中的形象，减少部分消费者对“路易威登”驰名商标的认同感，进而损害原告的合法利益。因此，被诉侵权行为已构成贬损原告“路易威登”驰名商标市场声誉的情形，应认定被诉行为误导公众、致使原告的利益受到损害，构成商标侵权。
由上述案例可知，虽然被诉标识的商品类别与驰名商标威登路易的商品类别相去胜远，但由于被诉标识的使用会丑化驰名商标，贬损驰名商标的市场声誉，因此构成商标侵权。
不当利用驰名商标的市场声誉
若被告复制、摹仿、翻译原告驰名商标的目的是不正当利用驰名商标的市场声誉，以提高相关公众对其商品的认可度，增加交易机会，可认定构成侵犯商标权。
例如，在湖南省永和食品有限公司与北京字节跳动科技有限公司侵害商标权纠纷一案[24]中，法院认为，被告永和公司的被控侵权行为，一方面使其不正当的利用了驰名商标“今日头条”的商业信誉来推销其商品，另一方被告永和公司此种在原有商标文字“今日头条”的基础上增添其他词汇从而产生带有戏谑性质新含义的使用方式，不但削弱了涉案商标的显著性，更贬损了涉案商标的市场声誉。被告永和公司的前述使用行为极易使相关公众认为被控侵权产品与涉案商标或其权利人具有相当程度的联系，从而减弱了涉案驰名商标的显著性，且不正当利用涉案驰名商标的市场声誉。因此，被告永和公司的前述行为侵犯了字节跳动公司涉案驰名商标的专用权。
再如，在路易威登马利蒂与上海市浦东新区潍坊街道喜成通信设备经营部、上海市浦东新区潍坊街道欢成电脑经营部侵害商标权纠纷一案[25]中，法院认为，被告周秋均在其开设的涉案店铺中销售涉案浴霸、暖风机、平板灯、凉霸四种被诉侵权商品时，在商品名称、商品图片、商品详情页面多处突出使用“小米”“小米家浴霸”“小米家风暖”“小米家用平板灯”“小米家用凉霸”等标识。该些标识完全使用了原告的涉案“小米”商标，属于在不相同或者不相类似商品复制、摹仿原告已经注册的涉案“小米”驰名商标，不正当地利用“小米”驰名商标的市场声誉，误导公众，损害了驰名商标权利人的利益，应当认定构成商标侵权。
3. 适用“混淆+反淡化”
有些法院在认定侵犯驰名商标专用权时，会同时考量混淆理论和反淡化理论。
例如，在胡惠忠诉国家工商行政管理总局商标评审委员会商标无效宣告一案[26]中，法院认为，在诉争商标申请注册之前，雷士公司在先注册的引证商标二在照明器等商品上具有极高知名度已达到驰名程度，诉争商标指定使用在浴用加热器、饮水机、龙头等上述六项商品上，容易导致相关公众对商品来源产生混淆或误认，致使雷士公司的引证商标二被淡化，从而损害雷士公司的合法利益。
四
结 语
综上所述，权利人在商标民事侵权案件中可申请驰名商标的认定获得保护外，在商标行政授权确权案件以及行政违法案件中亦可申请认定驰名商标以获得保护。权利人在获得驰名商标认定后，根据《商标法》相关规定，不得将“驰名商标”字样用于商品、商品包装或者容器上，或者用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。
本文通过案例对驰名商标民事侵权的判定规则进行具体分析，希冀对企业在处理驰名商标侵权案件中以及各位同仁在办理涉及驰名商标民事侵权诉讼中有所助益。
注释
[1] 参见《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第一条
[2] (2020)赣01民初588号
[3] （2022）京民终277号
[4] (2017)京73民初440号
[5] （2019）沪73民初345号
[6] (2014)京知民初字第143号
[7] (2014)京知民初字第143号
[8] (2014)苏知民终字第229号
[9] (2015)沪知民初字第518号
[10] (2017)京73民初1252号
[11] （2022）鲁民终2582号
[12] (2017)京73行初5881号
[13] (2017)京73行初5881号
[14] (2021)京行终1033号
[15] (2017)粤民终633号
[16] (2020)最高法行申14160号
[17] (2019)粤民终1857号
[18] (2015)京知行初字第3422号
[19] (2015)甘民三终字第18号
[20] (2016)京民终544号
[21] (2016)京民终544号
[22] (2016)京民终544号
[23] (2016)粤73民初918号
[24] (2021)京民终89号
[25] (2015)沪知民初字第127号
[26] (2015)京知行初字第803号
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