“难以弥补的损害”如何认定？
作为司法实践中的重点和难点，如何准确判断是否确实存在“难以弥补的损害”，仍需要人民法院结合案件具体情况严格审查。
作者 | 刘谦
编辑 | 布鲁斯
在审查临时禁令申请时，确认被申请人的行为是否会给申请人的利益造成“难以弥补的损害”是人民法院判断当事人双方之间的权利义务状态是否需要维持现状的前提[1]。2019年1月1日正式生效的《最高人民法院关于审查知识产权纠纷行为保全案件适用法律若干问题的规定》（“《行为保全规定》”）对《民事诉讼法》第一百零一条规定的“难以弥补的损害”作出了示例性列举，为人民法院审查临时禁令申请提供了指引。
作为司法实践中的重点和难点，如何准确判断是否确实存在“难以弥补的损害”，仍需要人民法院结合案件具体情况严格审查。
《行为保全规定》第七条规定：
时任最高人民法院民三庭庭长宋晓明在《行为保全规定》新闻发布会上就该规定的起草原则所进行的阐述[2]强调了“严格审查，审慎适用”是审查临时禁令申请应坚持的首要原则。与其他审查要素相比，对“难以弥补的损害”要素的判断往往具有更强的主观性，也最难从客观准确的角度进行衡量。因此，人民法院在审查该要素时更应当坚持从严标准，透过现象看本质，避免先入为主和主观臆断。
此外，人民法院还应强化申请人对该要素的举证责任，要求申请人提供充分、可靠的证据以证明如不颁发禁令将会对其造成或可能造成“难以弥补的损害”。首先，需要申请人提供证据证明的“损害”不包括已经终止的情形。如果申请人因所主张的被控侵权行为遭受的损害已经终止，那么，即便法院最终支持了该临时禁令申请，也无法减少申请人已遭受的利益损害，此时，人民法院通常会以不满足紧迫性的条件为由驳回临时禁令申请。其次，这里的“损害”是指由于侵权行为造成的权利人权益的实际减损，如果仅仅存在侵权及损害的一般可能性或损害并非真正的难以弥补,人民法院应秉持审慎适用的指导原则，驳回申请人的临时禁令申请，以避免错误颁发禁令对被申请人造成“难以弥补的损害”。
《行为保全规定》第十条规定：
《行为保全规定》第十条第（三）项要求申请人的相关市场份额明显减少，但是却未明确“明显减少”的量化标准，这也为司法实践带来了较大的不确定性。市场份额减少多少才算达到“明显减少”的程度，需要结合相关市场的性质、市场占有率的格局等因素综合判断。
由于互联网的即时性，基于互联网服务的市场份额可能会在较短时间内发生明显变化。因此，司法实践中，“市场份额明显减少”多适用于涉互联网的案件[3]。例如，在“优酷电视猫案”（(2018)沪0115民初54376号）中，上海市浦东区人民法院认为：
认定“市场份额明显减少”鲜见于专利侵权案件。专利侵权案件通常涉及复杂的技术事实，被控侵权产品的生产、流通等环节也更加复杂多样，影响市场份额认定的因素明显多于互联网相关市场。被控侵权产品相关的市场份额也难以在较短时间内发生明显变化。这些特点都决定了难以对专利侵权案件中的“市场份额明显减少”进行准确认定。因此，司法实践中鲜有专利侵权案件对“市场份额明显减少”进行认定，这也体现了人民法院慎之又慎的态度。
即使申请人提供了证据拟证明其市场份额存在明显减少的情况，也需要进一步考察此种减少是否与正常市场规律相背。正如原北京市高级人民法院知识产权庭蒋强法官所说，
需要准确认定市场份额减少与被控侵权行为的因果关系。“难以弥补的损害”应是由于侵权行为造成的权利人权益的实际的减损，某些侵权行为（如承诺销售）并不会必然导致权益的实际减损，也不应属于“受到难以弥补的损害”的情形。[5]
经营者占据的市场份额通常是多种因素的综合作用结果，包括产品服务质量、商业决策、商机把握、商品价格以及营销宣传投入等。申请人因市场份额减少所造成的损害虽难以计算, 但毫无疑问必须与被申请人的侵权行为具有直接因果关系。如果申请人的市场份额明显减少主要是由于其他非相关因素如自身决策失误、商业信誉丧失等导致的，那么应当认为此时的市场份额减少与被申请人的被诉侵权行为没有因果关系，即不能证明如不颁发禁令将会给申请人造成“难以弥补的损害”。
“难以弥补的损害”是人民法院在审查临时禁令申请时需要考察的关键因素，其认定过程也最为复杂。人民法院在审查过程中应当坚持审慎客观的原则，强化申请人的举证责任，时刻带着“‘难以弥补的损害’是否真的难以弥补？”这一问题，在综合考虑各方面因素的情况下作出是否颁发禁令的裁定，才能最大程度上保障各方的合法权益。
