涉外著作权侵权纠纷法律适用中的先决问题

作者 | 屈文静 广东维邦律师事务所

编辑 | 又青

随着文学、艺术和科学的繁荣以及国际化的发展，涉外著作权侵权纠纷逐渐增多。涉外著作权侵权纠纷案件中，会涉及不同法域法律的适用。涉外法律适用属于国际私法调整的范畴，传统意义的国际私法指冲突法，主要通过冲突规范确定准据法的方式解决不同法域间的法律适用。先决问题是冲突法特有概念，先决问题对案件的法律适用和裁判结果具有重大影响，关系到案件的正确审理及当事人权益的合法保护。然而，人民法院在司法实务中对先决问题的认定不尽相同，以下为部分案件的法律适用：

上述案件均是涉外著作权侵权纠纷案件，但这些案件所援引的冲突规范并不完全相同，最终适用的准据法亦不完全一致。对此，本文结合这些案件的法律适用、先决问题的相关原理及法律规定分析如下：

1、知识产权是一种法定权利，是一个国家公共政策的产物，其必须通过法律的规定才能存在，权利是否存在以及权利的具体内容都取决于这个国家的法律规定。而且，除非有国际条约的规定，否则依据一国产生的知识产权只能在该国有效，原则上不具有域外效力。知识产权的地域性特点，一定程度上决定了涉外知识产权关系最重要的准据法为被请求保护地法律。《涉外民事关系法律适用法》第七章“知识产权”的三个条文规定了涉外知识产权关系的法律适用，包括知识产权的归属和内容（第四十八条）、知识产权的转让与许可（第四十九条）及知识产权的侵权责任（第五十条）。第五十条规定：“知识产权的侵权责任，适用被请求保护地法律，当事人也可以在侵权行为发生后协议选择适用法院地法律。”根据该规定的解释，被请求保护地系指被请求保护权利所在地，不同于法院地和提起保护请求地[1]。上述第1个案件即认为该案系知识产权侵权责任纠纷，故根据《涉外民事关系法律适用法》第五十条之规定，适用被请求保护地法律，由我国法律作为准据法。问题是，为何第2个案件还援引了《涉外民事关系法律适用法》第四十八条有关涉外知识产权归属和内容的冲突规范？

2、先决问题，是指一国法院在处理国际私法某一项争诉问题时，如果必须以解决另外一个问题为先决条件，则把争讼问题称为本问题或主要问题，而需要首先解决的另一问题称之为先决问题或附带问题[2]。先决问题的构成要件在理论上存在众多争议[3]。一种广义的理解认为，先决问题的构成要件为：（1）先决问题是一个国际私法上的问题；（2）需要先行解决的问题具有独立性，可以作为一个单独的争议向法院提起诉讼，并且有自己的冲突规范，但不论该冲突规范和主要问题准据法所属国解决先决问题的冲突规范是否相同；（3）法院地的法律和主要问题准据法所属国的法律在处理先决问题时有所不同，即在处理先决问题时存在不同的解决可能[4]。但由于我国不承认反致等原因，部分要件在我国并不适用。最高人民法院《关于适用<中华人民共和国涉外民事关系法律适用法>若干问题的解释(一)》第十二条规定，涉外民事争议的解决须以另一涉外民事关系的确认为前提时，人民法院应当根据该先决问题自身的性质确定其应当适用的法律。因此，该司法解释已经对先决问题做了明确规定，且根据该规定的表述，先决问题由人民法院根据先决问题的冲突规范确定准据法。因著作权侵权的前提是权利人享有相应著作权，著作权归属是著作权侵权的先决问题。《涉外民事关系法律适用法》第四十八条规定，知识产权的归属和内容，适用被请求保护地法律。根据该规定，著作权归属的准据法仍为被请求保护地法律。此系第2个案件援引第四十八条的原因。问题是，为何第3个案件还适用了《涉外民事关系法律适用法》第四十一条及第四十三条有关合同、劳动关系的冲突规范？

3、根据第3个案件的裁判内容，该案的裁判逻辑是，法院在考量著作权归属之时涉及合同、劳动关系的认定，应适用合同、劳动关系的冲突规范。其实，法院阐述的仍是先决问题。当涉外案件中含有两个或者两个以上的争诉问题时，对其法律适用有两种不同的解决思路：一种是为整个“案件”确定准据法，即用主要争诉问题的冲突规范确定法来解决案件中的所有问题，这时的准据法是指法律体系；另一种是为每个具有独立性的争诉问题寻找准据法[5]。第1个案件采用第一种解决思路，第2个案件采用第二种处理方法。在一些案件之中，可能存在多个需先行解决的问题，可能存在二级、三级、四级先决问题。法院是否应当一直考虑下去？有意见认为，先决问题属于私法范畴，应当事人意思自治原则和当事人处分原则。如果当事人不提出，则法院可以不考虑[6]。如按此逻辑，在双方当事人均未提出异议的情况下，可以不考虑先决问题。但根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国涉外民事关系法律适用法>若干问题的解释(一)》第十二条的表述，其应解读为只要以另外一个法律关系的解决为前提，而这个法律关系又存在冲突规范，则应适用该法律关系的冲突规范。先决问题是必须予以考虑的事项。当然，这涉及该条规定与意思自治的具体理解。因此，第3个案件适用《涉外民事关系法律适用法》第四十一条及第四十三条仍为先决问题。问题是，第3个案件的论证逻辑是否妥当？

4、根据第3个案件的裁判内容，该案的法律适用逻辑是：（1）著作权归属应适用被请求保护地法律-中国法；（2）根据我国《著作权法》，创作者和相关主体之间的关系对著作权归属有决定影响，而创作者与相关主体之间的关系涉及合同、劳动关系，应适用合同、劳动关系的冲突规范；（3）根据合同、劳动关系的冲突规范应适用日本法，故适用日本著作权法有关“职务作品”的规定认定著作权归属。该案法律适用可能存在的不妥之处：第一，该案为著作权侵权纠纷，法院首先分析了著作权归属的冲突规范，实际是先行确定了先决问题的准据法。当然，我国不承认反致且根据我国法律规定，先行确定先决问题的准据法对案件的法律适用并无影响。第二，《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法条文理解与适用》在解释著作权归属的适用范围时，亦明确此种情况应适用合同、劳动关系的冲突规范，但未提及先决问题[7]。然而，先决问题实为核心理由，因为在确定主要问题准据法为中国法之后，如果不存在先决问题需确定准据法，则没有再次选择冲突规范的机会，全案均应适用中国法。第三，正常情况下，通过合同、劳动关系的冲突规范确定日本法作为准据法之后，应按日本有关合同、劳动关系的法律来认定创作者和相关主体的关系，确定两者关系之后再回到我国著作权法认定著作权归属，而不应直接适用日本著作权法。职务作品的认定属于著作权归属内容的一部分，应适用被请求地法律。而且，我国并没有职务作品的冲突规范，不存在根据职务作品的冲突规范确定准据法的可能。法院在该案中适用日本著作权法，其意图在于就著作权原始权利归属适用作品起源国法，此与第4个案件的法律适用殊途同归。问题是，为何第4个案件没有适用《涉外民事关系法律适用法》第四十八条、第五十条，亦可以确定作品起源国法作为准据法？

5、根据第4个案件的裁判内容，该案的法律适用逻辑是：（1）《涉外民事关系法律适用法》第二条规定，涉外民事关系适用的法律，依照本法确定。其他法律对涉外民事关系法律适用另有特别规定的，依照其规定；（2）《著作权法》第二条为特别规定，应适用该规定；（3）中国和英国为伯尔尼公约成员国，英国主体的著作权在我国自动受到我国著作权法保护，其著作权的权利归属（原始权利归属除外）适用我国法律；（4）原始权利归属适用作品起源国法。该案的法律适用未涉及先决问题，对该案的法律适用，本文认为：第一，《涉外民事关系法律适用法》与“其它法律”确定冲突规范的顺序是，优先适用《涉外民事关系法律适用法》[8]。而《涉外民事关系法律适用法》已规定了知识产权关系的冲突规范，不应适用“其它法律”。第二，《关于适用<中华人民共和国涉外民事关系法律适用法>若干问题的解释(一)》第三条规定，涉外民事关系法律适用法与其他法律对同一涉外民事关系法律适用规定不一致的，适用涉外民事关系法律适用法的规定，但知识产权领域法律的特别规定除外。然而，《著作权法》没有不一致的规定。第三，根据《涉外民事关系法律适用法》的立法宗旨和内容，《涉外民事关系法律适用法》第二条的“其它法律”应指冲突规范，而《著作权法》第二条显然不具冲突规范的特征，其不属于“其它法律”。《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法条文理解与适用》列明了“其它法律”的范围，这些列明的条文均是冲突规范，且不包括《著作权法》第二条[9]。第四，法院强调著作权原始归属应适用作品起源国法，而无需适用被请求保护地法律，法院的意见具有理论基础[10]，但《涉外民事关系法律适用法》明确规定著作权归属应适用被请求保护地法律，并未规定例外情形且《著作权法》亦无特别规定，适用作品来源国法缺少明确的法律依据。如将外国法作为准据法，前提是存在确定其为准据法的冲突规范。一般而言，涉外著作权侵权纠纷的法律适用逻辑应是[11]：

“冲突法有时已像法律的精神病院。它是一个产生古怪的固恋癖和精神分裂症似幻觉的地方。”因涉及不同法域之间的法律适用，冲突法复杂又富有争议，冲突规范、准据法、识别、反致、先决问题、法律规避……认识先决问题，有助于法律适用的逻辑更加清晰。先决问题在司法实践中往往被忽视，其对应的司法解释条文很少被引用，经检索“知产宝”数据库，引用《关于适用<中华人民共和国涉外民事关系法律适用法>若干问题的解释(一)》第十二条的裁判文书仅有两篇。先决问题关系冲突规范的选择及准据法的确定，直接影响著作权归属等重要事实的认定，应当予以充分重视。

注释：

[1] 万鄂湘：《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法条文理解与适用》，中国法制出版社，2011年版，第355页。

[2] 肖永平：《法理学视野下的冲突法》，高等教育出版社，2008年版，第120页。

[3] 王葆莳：《国际私法中的先决问题研究》，法律出版社，2007年版，第12-43页。

[4] 肖永平：《法理学视野下的冲突法》，高等教育出版社，2008年版，第121页。

[5] 肖永平：《法理学视野下的冲突法》，高等教育出版社，2008年版，第120页。

[6] 肖永平：《法理学视野下的冲突法》，高等教育出版社，2008年版，第134页。

[7] 万鄂湘：《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法条文理解与适用》，中国法制出版社，2011年版，第349-351页。

[8] 万鄂湘：《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法条文理解与适用》，中国法制出版社，2011年版，第14页。

[9] 万鄂湘：《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法条文理解与适用》，中国法制出版社，2011年版，第16-20页。

[10] 郑成思：《知识产权论》，法律出版社，1998年版，第453页。［美］保罗·戈尔斯坦：《国际版权原则、法律与惯例》，王文娟译，中国劳动社会保障出版社，2003年版，第101-103页。［日］田村善之：《日本知识产权法》，周超等译，法律出版社，2010年版，第514-515页。阮开欣:《论作品起源国》，《科技与法律》，2017年第2期。

[11] 先确定为涉外案件，再确定被请求保护地法律为中国法，如存在先决问题，则适用相应冲突规范。主要法律依据为最高人民法院《关于适用<中华人民共和国涉外民事关系法律适用法>若干问题的解释（一）》第十二条和第十三条。第十二条规定：“涉外民事争议的解决须以另一涉外民事关系的确认为前提时，人民法院应当根据该先决问题自身的性质确定其应当适用的法律。”第十三条规定：“案件涉及两个或者两个以上的涉外民事关系时，人民法院应当分别确定应当适用的法律。”

（图片来源 | 网络）