《游戏商标保护白皮书》发布，实证视角带你看业界全景！
作者 | 秦玄衣
编辑 | 物皆有缘
近年来，我国的游戏产业实现了长足发展，成为规模近3000亿、用户规模超6亿的重要产业，游戏门类臻于丰富完善，国内游戏企业自主研发能力越来越强，涌现出腾讯、网易、米哈游等具有极高知名度的品牌，产生了《王者荣耀》、《阴阳师》、《原神》等人气游戏，带领国产游戏走出国门，角逐海外。
在游戏产业高速发展的同时，游戏的商标保护问题也成为业界和社会关注的热门问题，游戏企业间无时无刻不在上演着商标“攻防大战”。造成这种情形的原因，既有游戏市场竞争激烈化，侵权模式更加复杂的时代背景，也有游戏企业自身商标保护体系不够完善，给其他竞争对手留下可趁之机的缘故。
针对这一课题，近日，北京中周法律应用研究院 、北京-长三角知识产权保护实务智库、南京大学紫金知识产权研究中心共同发布了《游戏商标保护白皮书》（下称“白皮书”），在商标法框架下，结合其他法律法规，以案例实证角度，就游戏商标保护问题展开系统阐述，并就一些立法和司法中的前沿问题展开了探讨。
白皮书主要包含四部分：游戏商标权保护、游戏商标权侵权认定、游戏元素作为在先权益的商标、网络游戏商标保护的典型案例、问题与对策建议，本文将重点介绍前两部分中典型性、前沿性的理论和案例，为实务界和理论界作映证参考之用，文末将附白皮书思维导图及相关典型案例合集。
游戏企业的商标权保护
1、游戏商标应布局在哪些类别上？
目前，针对电子游戏的类别划分，莫衷一是，以平台载体分类可以划分为街机游戏、家用游戏、电脑游戏和手机游戏，以游戏内容可分为射击游戏、动作游戏、模拟游戏、冒险游戏等。
但无论哪一种标准，面对近年来出现的各种创新游戏，很难以单一分类明确界定，究其原因，是游戏在发展演变中，类型已呈现“融合与牵连”的情形。比如，马力欧系列游戏，出品公司任天堂除了坚持在家用游戏领域发售马力欧系列游戏之外，还同时不断拓展其在街机游戏、手机游戏中的市场占有率；射击游戏《绝地求生》，在内容上还存在赛车元素，一些角色扮演游戏如《古墓丽影》、《古剑奇谭》等系列，在游戏中囊括冒险、动作、解谜、射击等元素。
游戏的多面性，提示游戏厂商需要从多角度自我审视，以寻求在商标申请中实现精准的类别覆盖，一般来说，9类、28类、38类、41类、42类、45类是游戏厂商需要重点关注的类别。
商标申请中，游戏厂商除了依据游戏本身的属性来进行商品商标注册，还需要在该类别项下尽可能进行扩大范围的注册申请。如腾讯旗下的王者荣耀，在申请注册时，腾讯除了在第9类下注册强相关的计算机程序（可下载软件）、计算机游戏软件、手机游戏软件等分类，还对电子出版物（可下载）、计算机外围设备、动画片等商品群组中也提交了申请，饶是如此，仍有其他人在幻灯片（照相）、摇奖机、电栅栏等第 9 类商品上试图申请“王者荣耀”商标。
游戏衍生品，也是游戏厂商在商标申请中需要重点考量的因素，在Z世代、00后越来越愿意为情怀和爱好消费的背景下，一些热门游戏的周边产品销售取得了令人瞩目的成绩，比如王者荣耀中一些英雄的手办产品，在定价不菲的情况下依然供不应求，阴阳师、英雄联盟、原神、率土之滨等游戏的周边产品均十分丰富。对一些热门游戏来说，其IP具有很高的可拓展空间，古墓丽影、刺客信条、魔兽等游戏均改编过电影，腾讯游戏更是与北京环球度假区跨界联手，通过游戏 IP 和主题公园的跨界，为玩家打造沉浸式互动娱乐体验。
在游戏衍生品上的商标注册，游戏厂商需要从实际规划出发，充分留出拓展空间，做到未雨绸缪，防患于未然，比如 14 类、 16类、18 类、25类、26 类、28 类、29 类、30类、32 类、35 类、41 类等，都是游戏衍生品可能涉及的商品和服务领域。
对一些实力强大的游戏厂商，如腾讯、网易、米哈游等，会对他们重点投资研发的游戏王者荣耀、阴阳师、原神进行1-45类商标注册，以实现全面系统的保护。
除此之外，一些布局出海业务的游戏厂商，还需要进行科学的海外商标注册布局，一般情况下，海外商标注册主要分为两种途径，一种是通过单一国家或地区商标注册，另一种是通过马德里体系进行商标注册。海外商标注册中，游戏厂商需重点关注启动海外商标注册时机、注册地区和注册后使用。
2、哪些游戏元素可注册为商标？
在探索可注册情形之前，有必要厘清不可注册的“雷区”，《商标法》对不予进行商标注册的情形作了详细规定，分为绝对理由和相对理由。
在游戏厂商和代理机构的专业水平不断提高的今天，他们申请商标时，大部分会主动“避雷”，但也存在一些情况，让游戏厂商商标注册失败，甚至痛失核心商标。
可注册的游戏元素的概念范围广泛，主要有游戏名称、游戏标识、游戏内容等其他名称、游戏背景音等类型，以下逐一分析。
（1）游戏名称
无论何种类型、体量的游戏，游戏名称都是商标申请中的重中之重，但是游戏厂商在游戏名称商标申请上“踩雷”的情形屡见不鲜。
比如，以自走棋、塔防这类通用名称申请的，遭遇了申请被驳回的情况，“实况足球”案中，实况足球”这种描述型名称也没获得商标注册，最高人民法院认为：对于相关公众而言，诉争商标相关标志容易理解为“足球比赛实时转播服务”“接近真实场景的足球类游戏类型”等，指定使用在“通过网络提供在通讯网络间的在线计算机游戏服务；提供在线录像（非下载）；在计算机网络上提供在线游戏”等服务上，直接表示了服务的内容或者特点，不具有固有显著性特征，无法起到识别来源的作用。
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另外，游戏名称商标还会由于存在着“有害社会主义道德风尚”和“不良影响”而导致注册失败。一般来讲，涉及此类被驳回注册申请的游戏主题一般集中于恐怖、悬疑、神话、枪战等类型，游戏名称中则涵盖了玄学、盗墓、宗教、民族等领域的词汇，同时这些词汇甚至成为了名称中的主语部分。
白皮书指出，以游戏名称进行商标注册时，需要注意三个要素：第一，避免使用通用元素，通过加强臆造性来增强游戏名称显著性；第二，要避免过度描述游戏内容，避免直接使用基础 IP 的名称；第三，不论用外文还是中文，词汇搭配避免使用包含不良影响的因素。
（2）游戏标识
游戏标识是一款游戏的“门面”，无论是无论是客户端游戏、网页游戏还是社交游戏、移动网络游戏，除了文字名称外，通常都会有图形标识，在移动互联网中，则表现为APP标识。
游戏标识一般由游戏名称、图形、颜色组成，在实践中，存在标识被他人抢先使用的可能性。这是因为大多数应用商店只是对 App 图标、apk、文字介绍、关键词以及截图等进行审查，这种“上架”程序可能导致在实践中出现了在商标持有者开发 App 上架之前，就已经出现其他开发者利用其商标作为 App 标识，如著名的为为网案即是如此。
（3）游戏内容等其他名称
对游戏厂商来说，游戏副标题、资料片、不同版本名称、游戏相关的系统或重要/长期的玩法名称、重要的角色、道具、世界观等名称、游戏相关节目、社区、配套软件等的名称、游戏相关电竞赛事全称及缩写均可考量申请。
如网易对“梦幻西游”游戏中角色的名称（神天兵、玄彩娥等）、门派名称（魔王寨、盘丝洞等）、游戏场景名称（建邺城、龙窟等）、游戏内交易平台名称（藏宝阁）等内容都申请了商标；暴雪公司为其《魔兽世界》游戏历代资料片名称都申请了商标，包括：“燃烧的远征”、“争霸艾泽拉斯”、“暗影国度”等；利奥游戏公司（Riot）对其英雄联盟赛事品牌“LPL”进行了多类别大范围的商标注册。
在实际申请中，上述名称在游戏中的使用被商标审查机关和法院认定为商标性使用的难度更大，但考虑到被抢注的可能性，游戏厂商对这一类名称的申请需仔细衡量。
（4）游戏背景音
目前，我国声音商标注册成功率仍然极低，众多耳熟能详的声音商标注册申请纷纷铩羽而归，包括“hello kugou”、新闻联播片头音、“听音乐用酷我”、“OMG 买它买它”等。
在众多声音商标中，腾讯 QQ的“嘀嘀嘀嘀嘀嘀”无疑具有代表性，在相关行政诉讼中，法院认为：腾讯QQ从 1999 年上线，知名度高，该声音已经与 QQ 软件和腾讯公司之间建立了对应关系，获得了显著性，能够起到识别来源的功能。
这一商标为游戏背景音的商标注册提供了相关思路，未来或许会有人气游戏的背景音获准注册为声音商标的案例。
游戏商标侵权认定
商标侵权案件中，商标性使用与混淆可能性是两大要件，在游戏商标侵权认定中，仍需两者同时成立方能构成侵权。
1、商标性使用
游戏产业的蓬勃发展是互联网经济发展的一个缩影，伴随着技术迭代与商业模式创新，游戏商标的使用从物理贴附形式向其他新型使用方式替代，导致游戏商标侵权也呈现出更多新特点。
在实践中，目前主要的游戏商标侵权类型主要集中于两类，一类是商标显性使用，即在游戏名称中使用与他人游戏商标相同或近似的字样；另一类是商标隐形使用，包括使用他人游戏商标作为关键词推广、元标签（Meta tag）使用。
（1）商标显性使用
游戏商标侵权领域，商标显性使用主要是通过物理贴附的方式，将商标使用于游戏名称、游戏界面、推广宣传（包括新闻报道）中等情形。
“地下城与勇士”商标侵权案中，法院认为，被诉侵权人南京概率科技发展有限公司通过网站提供安卓版本手机端网络游戏中使用了“地下城与勇士 HD”的游戏名称，不仅起着标示游戏服务名称的作用，而且起着标示服务来源和广告宣传的作用，加之由于涉案游戏属于手游版本，更容易令消费者产生混淆，使消费者误以为该游戏服务源于腾讯公司或者是取得了腾讯公司授权，因此属于商标性使用，侵害了腾讯公司“地下城与勇士”注册商标专用权。
（2）商标隐性使用
随着技术发展，一些商标侵权人的侵权方式也更加隐蔽和难以察觉，他们不再采用物理贴附的传统侵权方式，而是使用观念贴附，这种新型的商标使用方式不强调商标和商品/服务的直接显性结合，而是主要是利用他人商标的知名度、显著性来诱导消费者，促使消费者认为其所提供的商品或服务与商标权人之间存在着关联性。
实践中主要存在着隐性关键词推广和元标签使用这两种对商标的“搭便车”使用方式。
A.隐性关键词推广
隐性关键词推广，也即关键词广告，是搜索引擎服务商提供的付费搜索营销模式。其基本操作模式为使用者通过付费将与注册商标相同或高度近似的文字设置为其商品或服务的搜索关键词，当消费者在搜索引擎中通过该关键词进行搜索时，在结果页面的显著位置将出现与该关键词相关的具有明显“广告”字样的广告链接与少量文字描述，消费者在进入广告链接后其首页并不显示被利用的注册商标。
近年来，法院在这类案件中的裁判思路也发生着变化。
2015年5月14日审结的“慧鱼”商标侵权案件中，法院认为，被告公司将相关文字设置为推广链接的关键词属于计算机系统内部操作，并未直接将该词作为商业标识向公众展示，不会使公众将其识别为区分商品来源的商标，不属于商标性的使用。
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2019年11月28日审结的“恋舞”商标案中，法院认为，被告将注册商标“恋舞”、“恋舞 OL”设置成为了百度竞价排名搜索关键词，导致了指向被告游戏“梦幻恋舞”的“广告”链接，实际上是通过设置关键词的方式将涉案注册商标与其游戏“梦幻恋舞”建立了联系，属于商业使用他人注册商标的行为。
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B.元标签使用
元标签（Meta tag），是网页源代码中的标签，一般是由网页管理者对元标签内容进行控制，主要内容通常为概括描述包括作者信息、网页信息、关键词等在内的各种信息。
由于搜索引擎是根据用户输入的关键词通过抓取网页源代码中的匹配信息来反馈搜索结果的，因此网页管理者可以通过在元标签中添加、更改关键词或描述内容的方式来提升网站被检索到的几率和检索结果的排名。在这种情境下，将他人注册商标作为关键词埋置在元标签中，无疑能争取到更多交易机会，也因此可能导致商标侵权纠纷的后果。
这一类情形的产生，与互联网技术的进步紧密相关，具备许多区别于传统理论的特征，我国司法界目前尚无具体践案例，在欧美司法界，主要采取了“初始混淆”理论来作为认定元标签使用侵权问题。比如在花花公子案中，被告将原告的商标“playboy”和“playmate”商标埋置在其网页元标签中，在用户以上述商标为关键词进行搜索时，被告的网站总会优先出现，从而导致用户转而访问被告网站。法院认为被告是以非法获利为目的，利用原告商标的商誉和公众知名度，属于商标侵权行为。
2、混淆可能性
（1）商品/服务相同或类似的认定
互联网与通信服务的高速发展模糊了涉网的商品与服务与传统商品与服务之间的界限，促使商品与服务之间的联系密切加强，因此增加了商品或服务类似判断的难度。在审判实践中，涉及游戏商标侵权诉讼的商品或服务的类型是否相同或类似的认定焦点问题集中于判断第 9 类单机游戏（商品）和第 41 类网络在线游戏服务（服务）是否构成类似。
广东高级人民法院《关于网络游戏知识产权民事纠纷案件的审判指引》第二十六条提及：对类似商品或服务的认定时需要考量的要素包括消费人群、服务方式以及产业上下游关系等因素。
上海盛大网络发展有限公司诉深圳天岚科技有限公司确认不侵害商标权案中，法院在审理中突破了《类似商品和服务区分表》中对于第 9 类和第 41 类的划分界限，认为网络游戏的运行需借助于计算机软件程序，因此，企业在提供第 41 类的（在计算机网络上）提供在线游戏的服务时必然要涉及计算机软件产品。
结合广东高院的《审判指引》与相关司法实践，法院在斟酌考量当下互联网技术背景、尊重当下游戏市场业务偏向网络发展的趋势，考量消费群体的一般认识、涉案商品/服务之内容、目的、方式后，充分考虑商品和服务之间的特定联系，进而突破涉诉商标固有注册类别，判断是否会导致相关公众混淆的可能性。
（2）商标相同或近似
从司法实践来看，目前游戏商标侵权案例仍然集中于游戏名称方面，最常见的情形是商标的核心文字相同或近似，在含义上导致混淆。
值得一提的是，在判断游戏名称商标是否相同或近似的时候，涉诉商标本身的显著性也十分重要，如在“三国塔防”案中，法院认为原告的文字商标“三国塔 防”中有两个词“三国”和“塔防”，“三国”是特指我国的一段历史时期，“塔防”是一类网络游戏的统称，其两者的组合构成的文字商标显著性极低。在网络游戏领域中，对游戏类别名称的使用，任何人不能垄断。而被告游戏的题材涉及三国，表述为“三国志”其属于塔防类游戏，“三国志”与“塔防”的组合，反映了涉案游戏的内容、特点，符合公众惯常理解的方式，故涉案游戏“塔防三国志”名称的使用具有正当性。
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（3）其他考量因素
在判断混淆可能性时，还需要对涉案商标自身的显著性与知名度以及相关公众的认知程度进行考量。商誉理论下，商标的知名度和影响力来源于实际经营中所积累的商誉，因此可以通过考量商品/服务持续的时间、区域范围、销售额、宣传持续时间、程度、范围、受保护的情况因素等进行综合考量判断。
实践中，网络游戏在更新时间快、淘汰率高，同时更加注重于互联网“全平台”的推广，但流量到转化的效果更难以捕捉，这些特点对游戏厂商的举证提出了新要求。
在上海恺英公司与深圳腾讯公司商标侵权纠纷二审中，法院通过腾讯公司提交的涉案游戏“地下城与勇士”的获奖记录、公证书中“地下城与勇士”官方网址、Vivo 应用商店“阿拉德之怒”用户评价以及“地下城与勇士”授权书等证据，认定“地下城与勇士”游戏与二涉案注册商标已形成稳定的一一对应关系且具有较高知名度。
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结合这一案例，游戏厂商在举证可以通过以下三种途径来证明商标的知名度、相关公众的认知度：第一，荣誉奖项，包括国家级、省部级、协会、权威机构等颁发的奖项等；第二，权威机构等发布的品牌排行榜单、市场调研报告等；第三，推广宣传，包括在主流媒体、重大展会、重要场馆进行的广告宣传等。
小结
知识产权时代，游戏商标作为核心资产，越来越得到相关各界的重视，游戏厂商在游戏研发与商业推广的过程中，既要合理完善自身商标布局，未雨绸缪，也要在保证自身商标使用合法性的同时，监控他人对自身商标侵权的情形，防微杜渐，以恰当的维权方式，保护自身合法利益。
附：《游戏商标保护白皮书》思维导图
（图片来源 | 网络）
