作者 | 刘康康 陈新 北京润创律师事务所
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伴随信息网络技术快速更新迭代、自媒体行业迅速繁荣扩张，我们已经进入由网络用户主导并生成内容的“web2.0”时代，内容生产从少数作者的职业行为变成一项全民都能参与的普通活动，使用他人作品的二次创作行为变得普遍且形式多样，包括各种盘点、解说其他影视作品的短视频、使用他人影视素材制作的鬼畜视频、影视片段配音APP、部分“玩梗”的综艺节目等等。近期备受关注的“图解电影”一案，案件中被判侵权的将影视作品制成图集加以解说的方式，也是其中一种。由于成文法固有的一些局限性，诸如立法的滞后性、语言的模糊性等，关于如何在法律上界定这些不断涌现的新形式、新“玩法”，司法实践尚未形成统一的认识，以至于有学者认为，行业和技术的迅猛发展“使得历史上一直规制少数人的著作权法在规制大众行为时失灵”[1]，难以为众多互联网产品的开发者、经营者在其行为是否侵权这一问题上提供稳定预期。
现行法中的合理使用规则
著作权法总体上将未经著作权人许可而使用其作品的行为视为侵犯行为，但也规定了合理使用、法定许可等制度，以保证公众在著作权界限内“自由呼吸”。我国《著作权法》第二十二条规定了合理使用的十二种情形，其中与这些不断涌现的新形式、新“玩法”联系最紧密、在相关案件中被援引最多的，是其第二款：“为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品（可以不经著作权人许可，不向其支付报酬）”。
此外，我国已经加入的《伯尔尼公约》、TRIPS、《世界知识产权组织版权条约》(WCT)等一系列关于知识产权的国际条约均对成员国合理使用规则提出了“三步检验法”的要求——即“在（1）特定、特殊情形下,使用可以不经著作权人许可的已经发表的作品的,（2）不得影响该作品的正常使用,也（3）不得不合理地损害著作权人的合法权益。”为履行成员国义务，我国《著作权法实施条例》吸收了“三步检验法”规则，其第二十一条规定：依照著作权法有关规定，使用可以不经著作权人许可的已经发表的作品的，不得影响该作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法利益。结合《著作权法》第二十二条的规定，现行法条件下构成合理使用，需满足三个构成要件：（1）属于《著作权法》第二十二条规定的十二种情形之一；（2）不得影响该作品的正常使用；（3）不得不合理地损害著作权人的合法利益，具体到“图解电影”案，第一个构成要件则主要讨论其是否构成“为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品”。
对于现行法的合理使用规则，理论界和司法实务普遍认为其将合理使用的方式限制的过分狭窄，难以满足创作方式日趋多样化的现状，因此实务中已经有不少案例以各种方式扩大解释甚至突破《著作权法》第二十二条规定的合理使用情形。2011年，最高人民法院在《关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》中也提到：“在促进技术创新和商业发展确有必要的特殊情形下，考虑作品使用行为的性质和目的、被使用作品的性质、被使用部分的数量和质量、使用对作品潜在市场或价值的影响等因素，如果该使用行为既不与作品的正常使用相冲突，也不至于不合理地损害作者的正当利益，可以认定为合理使用。”这一意见借鉴《美国版权法》第107条关于合理使用考量的四个要素，为我国司法实践中扩张解释《著作权法》第二十二条以将更多使用方式纳入合理使用的范围、弥补立法过于封闭僵硬等不足的行为提供了考量和判断标准，屡屡被应用于合理使用相关判决文书的说理部分。比如：“覃绍殷与北京荣宝拍卖有限公司侵犯著作权纠纷案”的判决即在考量了这些要素后根据“使用行为的性质和目的”作出判断——“为了便于客户了解拍卖标的而提供的便利手段……既没有影响作品的正常使用，也没有不合理地损害原告的合法权益”[2]；“吴锐与北京世纪读秀技术有限公司侵犯著作权纠纷一案”判决则在考量了这些要素后根据“被使用部分的数量和质量”作出判断——“8－10页的用量与全书正文内容相比所占比例轻微，仅能使读者对该书有初步的了解，未超过不当限度，不会导致损害作者基于著作权享有的人身权利和可以据此获得的经济利益的结果”[3]。
“转换性使用”标准——移植的意义和方式
近年来，很多学者将目光投向域外关于合理使用规则的先进经验，基于美国版权法中合理使用四要素而提出的“转换性使用” (transformative use) 在理论界颇受关注，有些案件甚至在判决中直接使用“转换性使用”标准。“转换性使用”指的是对原作品的使用并非为了单纯地再现原作品本身的文学、艺术价值或者实现其内在功能或目的，而是通过增加新的美学内容、新的视角、新的理念或通过其他方式，使原作品在被使用过程中具有了新的价值、功能或性质，从而改变了其原先的功能或目的[4]。“转换性使用”理论，是美国法官Leval为改变美国众法院在考虑和使用《美国版权法》第107条中的合理使用四要素时各行其是的情况而提出的，在经美国联邦最高法院在“Campell案”中的应用之后，成为合理使用判断的重要标准，被下级法院所采纳，得到广泛运用[5]。
在目前这种技术发展迅猛、新的使用方式层出不穷且难以预测的情况下，“转换性使用”标准可以对各种新的使用方式侵权与否这一问题作出与其行为性质相应的评价，较之固守《著作权法》中封闭式列举条文、将《著作权法》未能预料的使用情形一概认定为侵权的方式更为灵活，也更能实现个案公平；而与分散、零碎地使用合理使用四要素进行相关论证的做法相比，其讨论的焦点更为集中，判决结果及其预期相对而言更具稳定性。
在相关法律法规修改之前，直接使用“转换性使用”标准的做法缺乏规范依据，但我国《著作权法》及《著作权法实施条例》规定的合理使用规则，包含众多诸如“适当引用”、“正常使用”、“不合理地损害”等有赖于法官价值判断的非确定性描述，为“使用行为的性质和目的、被使用作品的性质、被使用部分的数量和质量、使用对作品潜在市场或价值的影响”这四个考量要素留下了解释和运用的空间，自然也为借鉴“转换性使用”理论提供了可能性。有学者认为，我国法院对转换性的解释，不能直接照搬美国对合理使用一般判定要件的法律再造模式，而是要从现行法定例外的立法体系，借助 “评论作品或说明问题”类的合理使用条款来确立其合法性[6]。目前已经有法院在案件中采取这种方式灵活使用“转换性使用”理论——“上海美术电影制片厂与浙江新影年代文化传播有限公司等著作权侵权纠纷案”，法院认为“葫芦娃”“黑猫警长”等美术作品被引用在电影海报中具有了新的价值、意义和功能，其原有的艺术价值功能发生了转换，而且转换性程度较高，属于我国著作权法规定的为了说明某一问题的情形[7]。
“图解电影”案的判决虽然没有提及“转换性使用”，但其论证思路也借鉴了“转换性使用”理论，很接近前述“借助‘评论作品或说明问题’类的合理使用条款确立其合法性”的做法：由于“图解电影”的使用方式既欠缺内容上的转换性、没有增加新的内容——“涉案图片集几乎全部为原有剧集已有的表达”，又欠缺目的上的转换性——“迎合用户在短时间内获悉剧情、主要画面内容的需求”，因而不构成“适当引用”。就被告“仅‘引用’原作品 0.5%的画面内容”的抗辩，法院认为，“合理引用的判断标准并非取决于引用比例，而应取决于介绍、评论或者说明的合理需要”——判断合理使用的核心考量要素是“使用行为的性质和目的”而非“被使用部分的数量和质量”。关于“不得影响该作品的正常使用，不得不合理地损害著作权人的合法利益”这两个要件，法院则直接以其“能够实质呈现整部剧集的具体表达，包括具体情节、主要画面、主要台词等，公众可通过浏览上述图片集快捷地获悉涉案剧集的关键画面、主要情节”为由，认定被告行为对原告市场形成竞争性的替代关系。这与 “转换性使用”理论中“使用越具有转换性，其对原作品市场价值的影响就越小”这一点也很契合——由于被告的使用行为欠缺转换性目的，因而对原作品市场价值的影响极大。
使用他人作品的侵权风险评估
综上，笔者认为，目前司法实践关于合理使用的认定标准，即处在这种一方面现行法弊端明显而不得不引入诸如合理使用四要素、“转换性使用”等域外关于合理使用的规则或理论，另一方面又碍于成文法国家传统对“法官造法”的排斥态度而尽量将这些规则或理论置于现行法的相关规定内予以讨论的状态。这种情况下，众多涉及使用他人作品问题的内容生产者以及相关互联网产品开发、经营者可将“使用行为的性质和目的”——能否通过增加新的内容或理念改变原作品的功能或目的作为估量侵权风险的首要考量因素。
目前大众视野内的各类形式多样的二次创作方式或使用他人作品的方式，考察其“使用行为的性质和目的”，版权风险大致如下：
（1） 盘点或吐槽类的短视频，将一个或一类影视作品中的不合理片段剪辑后编组到一起——比如一些将抗日神剧中的“狗血片段”，批评其不合理之处，形成戏谑、讽刺的效果，这类短视频包含大量制作者的观点和表达，剪辑也体现了二次创作者的选择，其目的中的批评、评论的意味很强，具有较强的转换性，应当构成“为评论之目的而适当引用”；
（2） 鬼畜类短视频，通过节奏感极强的背景音乐配合快速重复的特定镜头达到魔性、洗脑的喜感效果，对严肃话题进行解构、颠覆，其搞笑、讽刺的目的非常明显，也是转换性较强的使用方式；
（3） 搬运类短视频，仅仅将他人影视作品中的片段裁剪出来播放，或者重新配乐，整体上缺乏新的内容或功能，单纯地再现原作品的文学或美学价值，未经权利人许可的情况下会被认定为侵犯著作权的行为；值得一提的是，大部分“精彩集锦”类的短视频，制作方法是将他人影视作品中的精彩片段裁剪后加以机械堆叠式的拼接，究其本质仍是一种“搬运”行为；
（4） 解说类短视频,裁剪他人影视作品的主要镜头搭配口述的剧情解说，但大部分这类视频都采用原作品视频片段加穿插少量介绍的方式，虽然有部分新内容，就功能而言仍是再现原作品的文学或美学价值，未经权利人许可的情况下有很大概率会被认定为侵权行为；不过，如果所使用时长较短，甚至采用少量截图配以背景音乐和主要剧情解说的方式合成新的视频，使新内容多于“引用”内容，则也可能构成“为介绍之目的而适当引用”；
（5） 配音APP，包括配音秀、魔方秀等等，将他人影视作品中精彩片段裁剪出来，删除音轨后提供给用户，虽然这些资源被用户用于配音，APP运营方的行为性质和目的与 “搬运类”短视频没有明显的区别；
（6） “玩梗（影视梗）”的综艺节目，也可能因为使用了其他作品中人物台词、人物形象等而涉嫌侵权，上海美术电影制片厂曾因《百变大咖秀》节目中化妆模仿“葫芦娃”、“蛇精”等形象而起诉湖南广播电视台、湖南快乐阳光互动娱乐传媒有限公司侵犯其美术作品著作权，并获得胜诉。不过，法院并未在该案判决中对化妆模仿动画形象的行为是否构成合理使用进行判断。笔者认为，如果出于评论、批评的目的模仿动画形象，综艺节目较之于原动画具有新的目的、价值，完全不会影响原作品的正常使用，应当构成合理使用。
不过，即使按照“转换性使用”理论，“使用行为的性质和目的”也只是首要考量因素的首要考量因素而不是唯一因素，《关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》提及的另外三个因素也值得注意：“被使用作品的性质”——未发表的作品、独创性高的作品受到的保护更高，“被使用部分的数量和质量”——不得超出合理需要，“使用对作品潜在市场或价值的影响”——不得影响该作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法利益。
[1] 熊琦，《“用户创造内容”与作品转换性使用认定》，《法学评论》2017年第3期。
[2] 一审案号：（2003）一中民初字第12064号。
[3] 二审案号：（2008）一中民终字第6512号。
[4] 王迁，《著作权法》，中国人民大学出版社2015年版，第334页。
[5] 袁锋，《论新技术环境下“转换性使用”理论的发展》，《知识产权》，2017年08期。
[6] 熊琦，《著作权转换性使用的本土法释义》，《法学家》，2019年02期。
[7] 二审案号：(2015)沪知民终字第730号。
