销售假冒注册商标的商品罪的入罪标准探讨

《刑法修正案》（十一）对侵犯知识产权罪一节进行了大幅度修改，销售假冒注册商标的商品罪即在此次的修改之列。

作者 | 周淑芳、吕达松  浙江京衡律师事务所

编辑 | 衔蝉

近几年来侵犯知识产权类违法犯罪行为不断增多，为了能够加大对侵权假冒行为的惩戒力度及加强知识产权保护，中共中央办公厅、国务院办公厅专门印发《关于强化知识产权保护的意见》，要求加强刑事司法保护，推进刑事法律和司法解释的修订完善。因此，《刑法修正案》（十一）对侵犯知识产权罪一节进行了大幅度修改，销售假冒注册商标的商品罪即在此次的修改之列。立法者对该罪的入罪标准、量刑标准均进行了修改，以便严惩犯罪行为。

一、销售假冒注册商标的商品罪立法沿革

由于1979年刑法未对销售假冒注册商标罪进行专门规定，为了惩治假冒注册商标的犯罪行为，全国人大常委会于1993年2月发布了《关于惩治假冒注册商标犯罪的补充规定》，其中第一条第二款规定，“销售明知是假冒注册商标的商品，违法所得数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，可以并处或者单处罚金；违法所得数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金”。1997年刑法修改之时便将上述规定吸纳进刑法之中，但却将罪状中的“违法所得”修改为“销售金额”。

为了进一步加大对知识产权的保护力度，2020年刑法修正案（十一）将销售假冒注册商标的商品罪的罪状修改为“销售明知是假冒注册商标的商品，违法所得数额较大或者其他严重情节的，处三年以下有期徒刑，并处或者单处罚金；违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”。

对比1997年《刑法》和《刑法修正案》（十一）规定，本次刑法修正案（十一）就销售假冒注册商标的商品罪进行了如下修改。

1.定罪方面，将“销售金额”改为“违法所得”；新增“或者有其他严重情节”和“或者有其他特别严重情节”的规定。

2.量刑层面：将第一档量刑的主刑由“三年以下有期徒刑或者拘役”修改为“三年以下有期徒刑”，删除“拘役”的规定；将第二档的量刑的上限由“七年有期徒刑”改为“十年有期徒刑”。

此次罪状的修改，量刑上的变化不存有争议之外，入罪标准“违法所得数额”和“其他严重情节”的认定在实践中具有十分重要的作用，影响罪与非罪的功能。

之所以会将“销售金额”改为“违法所得”，笔者认为主要是为了避免立法规定的不协调，与侵犯著作权罪和销售侵权复制品罪的规定相统一。而增加“其他严重情节”这一兜底规定，主要是考虑到实务中案件的复杂性，很多时候行为人违法所得数额难以认定，便通过兜底规定全面打击犯罪。而且实践中还存在行为人违法所得数额较少，但行为人销售金额大、给权利人造成的损失大等值得科处刑罚的情形，故立法者欲通过“其他严重情节”的规制准确认定犯罪。

二、“违法所得数额”探讨

根据《刑法修正案》（十一）之规定，构成销售假冒注册商标的商品罪，违法所得必须达到数额较大或者有其他严重情节，这是区分罪与非罪的重要界限。目前尚未出台新的司法解释，故对于违法所得数额达到多少才构成立案标准，其他严重情节具体是指哪些情形也需要司法解释进一步明确。但为准确定罪量刑，必须先明确“违法所得数额”的范围及计算标准。

（一）“违法所得数额”争议

1.范围争议：是否应当扣除成本

“违法所得数额”的计算是否应当扣除成本问题，行政机关、检察院与法院对此态度存在出入。2009年1月1日实施的《工商总局公布机关行政处罚案件违法所得认定办法》对工商机关查处违法行为时如何认定当事人的违法所得作出原则规定，采用了“获利说”原则。根据该办法，违法所得认定的基本原则是以当事人违法生产、销售商品或者提供服务所获得的全部收入扣除当事人直接用于经营活动的适当的合理支出为违法所得。

最高人民法院认为违法所得数额指的是获利数额，应当扣除成本。现已失效的最高人民法院《关于审理生产、销售伪劣产品刑事案件如何认定“违法所得数额”的批复》（法复〔1995〕3号）规定：“全国人民代表大会常务委员会《关于惩治生产、销售伪劣商品犯罪的决定》规定的‘违法所得数额’，是指生产、销售伪劣产品获利的数额”。[1]最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔1998〕30号）第十七条第二款：“本解释所称‘违法所得数额’，是指获利数额”。而最高人民检察院发布的规定却认为违法所得数额不应当扣除成本。最高人民检察院于1993年发布的《关于假冒注册商标犯罪立案标准的规定》第二条规定，违法所得即销售收入。[2]

2.计算标准争议：毛利润还是净利润

即使认定违法所得数额指的是获利数额，对于该如何计算获利数额，也没有统一观点。有观点认为，获利数额应当以毛利润计算，不应当扣除税收、人工、租金等开支费用。[3]也有观点认为，获利数额应当以净利润计算，应当扣除正当的运输费、保管费、差旅费等直接费用及已缴纳的税款。[4]可见，仅仅是对于获利数额的计算，依旧存在很多争论。

（二）“违法所得数额”标准的可行路径

1．将“违法所得数额”认定为“获利数额”具有合理性

笔者认为，刑法及相关司法解释已经区别使用了“违法所得数额”、“销售金额”、“非法经营数额”等词语，可见这三者之间并非等同的。刑法修正案（十一）将销售假冒注册商标的商品罪的罪状表述由“销售金额”改为“违法所得数额”并不是同义替换。两高于2004年发布的《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条规定，“本解释所称‘非法经营数额’，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值”。第九条规定，“销售金额，是指销售假冒注册商标的商品后，所得和应得的全部违法收入”。可见，非法经营数额涵盖的范围很广，只要是侵权产品自生产到销售环节涉及的全部违法商品的价值均可计算在内。而销售金额仅指销售环节所涉及的违法商品价值。如果认为违法所得数额也是销售金额，那立法者也没有必要特意将“销售金额”改为“违法所得数额”。因此，将“违法所得数额”认定为扣除成本后的获利数额更具有合理性。

将违法所得数额认定为获利数额，也会有人担心，实践中部分犯罪分子为了实现高额利润，投入大量额外费用，从而可能导致违法所得数额较小甚至为负数的情形，[5]违背法律公平正义原则。笔者认为，立法者也并非未考虑到这种情形，所以在“违法所得数额较大”之后另行规定了“其他严重情节”这一兜底性规定。何谓“其他严重情节”下文我们会接着讨论。但对于“违法所得数额”的认定，我们建议采用行政执法的认定标准，以当事人违法销售商品所获得的全部收入扣除当事人直接用于经营活动的适当的合理支出为依据计算违法所得，对于不合理的支出不应当计算在其中。只是这合理与不合理的界限还需要司法实务者自由裁量。

2.获利数额的计算可参照行政执法标准

数额是区分行政违法与刑事犯罪的一个重要标准。行为人销售明知是假冒注册商标的商品，如果违法所得数额没达到刑事入罪标准，则可以由行政机关进行行政处罚；如果违法所得数额达到了刑事入罪标准，则可能构成刑事犯罪。因此，违法所得数额是区分罪与非罪的重要标准，在计算违法所得数额时也应当尽量统一行政执法与刑事司法的标准，否则可能造成按照刑事司法计算标准构成犯罪但按照行政执法标准计算不构成犯罪的尴尬。

目前，两高并未出台相应的司法解释规定获利数额的计算标准，但《工商总局公布机关行政处罚案件违法所得认定办法》第九条明确规定，在违法所得认定时，对当事人在工商行政管理机关作出行政处罚前依据法律、法规和省级以上人民政府的规定已经支出的税费，应予扣除。可见，行政机关在计算获利数额不仅扣除了当事人直接用于经营活动的适当合理支出，还扣除了当事人所缴纳的税费。笔者认为，刑事司法在计算获利数额时可参考这一标准，将税费及直接用于销售违法商品的合理支出予以扣除，而对于间接产生的人工成本、租金等费用则不应当扣除。

三、“其他严重情节”探讨

如前所述，《刑法修正案》（十一）改变了之前单一的销售金额标准，而是将改成“违法所得数额较大”和“其他严重情节”两种情形。目前，对于何谓“其他严重情节”尚需两高之后出台进一步的司法解释，但在未出台司法解释之前实务中对于销售假冒注册商标的商品，销售金额较大的行为是否构成犯罪依然存在疑惑。

根据刑法规定，“其他严重情节”，指的是违法所得之外的情形。有观点认为，既然立法者特意将销售金额改为违法所得数额，就意味着销售金额不再是销售假冒注册商标的商品罪应当考虑的入罪情形，否则没必要修改字眼，而是可以修改成“销售金额数额较大或者有其他严重情节”。也有观点认为，即使刑法对该罪罪状进行了规定，销售金额依然是入罪考虑因素之一，如果行为人销售金额数额较大的，依然构成销售假冒注册商标的商品罪。

笔者认为，即使立法者将“销售金额”改为“违法所得数额”，行为人销售金额的大小依然可以成为衡量犯罪分子实施的犯罪行为的情节是否达到严重的考量因素。第一，立法者之所以修改罪状表述，是为了与本节的其他罪名规定相统一。第二，情节是一个抽象的概念，本身就需要借助一定的犯罪数额进行量化。司法解释在认定“情节”时也借助了“非法经营数额”、“违法所得数额”等字眼。第三，将“销售金额”作为情节严重的参考，可以解决实践中违法所得难以计算或者违法所得数额较小甚至为负数导致难以入罪的尴尬。因此，将销售金额大小作为情节严重的一种表现并无问题。之前出台的关于“销售金额数额较大、数额巨大”的规定，[6]依然可以作为认定构成销售假冒注册商标的商品罪的参考。

此外，在认定何谓“其他严重情节”时，不仅可以借助销售金额的大小，还可以参考侵犯知识产权罪其他罪名的认定标准，根据非法经营数额、销售侵权商品的时间和数量、给权利人造成的损失等进行综合判断。

四、结语

立法者对于每一个罪名、每一个字眼的修改都是通过深思熟虑、仔细考量的。因此，在探究销售假冒注册商标的商品罪时，我们必须探究立法原意，思考立法者做如此修改的目的。唯有如此，才能更加准确的理解与适用法律，为我们日后的辩护提供思路和方向。

[1]该批复之所以失效，并非因为最高人民法院不支持违法所得数额即获利数额的观点，而是因为《全国人民代表大会常务委员会关于惩治生产、销售伪劣商品犯罪的决定》已被废止，批复不再适用。 

[2]虽然该规定现已失效，但是是因为假冒商标犯罪案件已不属检察机关管辖。 

[3]刘科. 侵犯知识产权犯罪定罪量刑情节司法解释探析，载《刑法论丛》2009年第1卷，P230。 

[4]陈兴良. 知识产权刑事司法解释之法理分析，载《人民司法》2005年第1期，P15。 

[5]刘丽娜. 侵犯知识产权犯罪“违法所得”数额的认定，载《中国刑事法杂志》2015年第2期，P138。 

[6]《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第七十条 [销售假冒注册商标的商品案（刑法第二百一十四条）]：“销售明知是假冒注册商标的商品，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：（一）销售金额在五万元以上的；（二）尚未销售，货值金额在十五万元以上的；（三）销售金额不满五万元，但已销售金额与尚未销售的货值金额合计在十五万元以上的。”