晓知论知|手机应用市场的竞争法争议中的偏见（安卓篇）

作者|林蔚  达晓律师事务所

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（本文4130字，阅读约需6分钟）

• 竞争法实践中，对公认的商业秩序或道德，以及经营者的不正当竞争行为需要严格的分析，人们脑子里根深蒂固的认知很可能只是一种偏见。

  
  

• 国内厂商基于安卓的定制系统，除了Linux的内核部分之外，对其他部分可商业化、可闭源；且安卓厂商如果选择类似于苹果的App Store的模式，阻碍、限制甚至禁止其他第三方应用市场的安装和使用，不违反Google的许可证及相关许可协议；事实上，谷歌官方也在加强安卓系统的封闭性。

  
  

• 反法十二条规制的“恶意不兼容行为”存在争议，在不具备市场支配地位的前提下，手机厂商为维护自己的商业模式，阻碍、限制甚至禁止其他第三方应用市场的安装和使用是正当的商业自决。

  
  

• 手机应用市场的竞争中，真正需要关心的问题是消费者的知情权、商业言论的边界及手机厂商的市场支配地位。

在笔者代理的某个关于手机应用市场的不正当竞争案件中，在辩论安卓手机厂商是否有权保护厂商官方应用市场的商业模式，从而限制或者禁止其他第三方应用程序分发应用的安装时，笔者试图类比iOS系统手机，认为苹果只有官方应用市场App Store，并禁止任何第三方应用市场的入驻时，一名合议庭成员直接表明态度：苹果手机的模式不用再提及，安卓是开发的，苹果是封闭的，两者没有任何可比性。另一名合议庭成员表示：安卓手机厂商通过来源不明的风险提示或者其他方式限制或者禁止第三方应用市场的安装，违反了诚实信用和公平竞争的原则，违反了反法十二条“恶意不兼容”的规定。以上也是法院颁发临时禁令的主要依据。

苹果是封闭的，安卓是开放的，安卓手机厂商如果不允许其他第三方应用市场的安装则属于“恶意不兼容”。这似乎是人们根深蒂固的对两大系统的认知。然而竞争法对何为公认的商业秩序或道德，以及经营者之间相互制约甚至是阻碍的竞争行为是否属于不正当竞争行为需要严格的论证，并非想当然。笔者借此文对上述两个偏见展开讨论。

一、 关于基于安卓的系统必须开放的偏见

1.关于安卓系统和基于安卓的定制系统的开源问题

讨论安卓系统的开放问题之前，需要先讨论安卓系统的开源问题，讨论安卓系统的开源问题，还需要讨论安卓原生系统及基于安卓的定制系统或者衍生系统。

2005年8月17日，Google收购了成立仅22个月的高科技企业Android及其团队。2007年11月5日，Google公司正式向外界展示了这款名为Android的操作系统，并宣布建立一个全球性的联盟组织，来共同研发改良Android系统。

Android系统框架分为四层，如下图：从高层到低层分别是应用程序层、应用程序框架层、系统运行库层和linux核心层。

安卓系统中的上述四层受两个许可证管理，其中底层的内核Linux Kernel适用的是GPL2.0版的开源许可证政策，GPL2.0许可证是被称之为Copyleft的一个具有传染性、商业不友好性的强制开源的许可证，因此所有对Linux kernel的开发都必须开源和不能商业化。

但是安卓系统中除内核之外的其他三个部分的代码都适用Apache2.0的许可证。Apache2.0许可证是一个商业友好型的许可证，根据Apache2.0许可证、《公司贡献者许可协议》、《个人贡献者许可协议》的约定，再开发者对安卓项目组提供的安卓系统代码进行再开发得到的衍生作品享有相应的知识产权，可以进行商业化推广，且可以不开放源代码。

并且，Google为了便于推广和保护手机厂商的积极性，在开发Android时进行了很聪明的技术处理，原本Linux大部分硬件驱动程序是集成在Kernel层的，因此这些驱动也必须遵循GPL协议开源，如果硬件驱动开源，大家便非常详细地知道各厂商使用了什么硬件，而这些基本都是各大厂商的机密，是不愿意被竞争对手知晓的。所以Google允许各硬件厂商在适配Android时可以把驱动放在Userspace层，从Kernel层剥离，这样各大厂商定制的Android就无须再开源。

简言之，基于安卓的定制系统，例如国内厂商小米MIUI、魅族Flyme、华为和荣耀EMUI、一加的氢OS氧OS、锤子smartisan OS、乐视EUI等，这些定制系统只有其Linux内核部分仍然要遵循GPL协议开放源代码，而这些定制系统新增的，对用户而言也是最重要的功能和界面，属于上层运行库及图形界面部分，只需要遵循Apache的协议，可以私有，可以商业化，可以不开源。

2. 基于安卓的定制系统的相关商业模式开放性的问题

涉及安卓服务部分的功能和代码主要集中在Google Mobile Services（GMS）。GMS顾名思义是属于谷歌的，包含了一系列谷歌自家的服务应用，包括地图、谷歌联系人、Chrome浏览器等接口。这部分东西是谷歌自研和自营服务，也是谷歌做安卓的最大动力，谷歌同样也没有提供这GMS的源代码。

有一个非常有趣的现象是：几乎所有的国外安卓手机厂商都使用了GMS完整代码包，因为国外用户对谷歌的服务依赖度很高，他们需要谷歌上述的一系列服务应用。而国内的情况则完全不同。由于众所周知的原因，谷歌服务在国内无法使用，因此国产安卓手机中，删除了谷歌的服务和应用，换成了厂商自己或合作方的。其中便包括谷歌官方的应用市场Google Play被替换为各家厂商自己的官方应用市场。

应用市场本质上属于应用层面的软件，安卓手机用户大多可以从非官方应用市场下载其所需的应用，但是如果手机厂商需要禁止或者限制该项权利，也只需要将系统的相关权限关闭，这种对权限的限制并不涉及对Linux内核源代码的修改，也没有违反Apache2.0许可证及相关许可协议。

3. 安卓系统未来的趋势亦是越来越封闭

事实上，谷歌对于安卓系统的发展态度亦是封闭，因碎片化问题严重和权限管理不严格，导致安卓系统在程序运行效率和安全性方面受到诟病，而谷歌即将推出的安卓9.0，将会进一步加强封闭性，有可能会完全禁止访问隐藏的API，与iOS系统极为相似。更有甚者，安卓甚至已经开始内测基于安卓的全新的封闭系统Fuchsia。

将本部分做一个小结：

（1）基于安卓的定制系统只有Linux的内核部分需要开源，应用层及界面均可以商业化和闭源；

（2）因为众所周知的背景，国内厂商替换了Google Mobile Services，在其定制系统中提供了自营或者是合伙伙伴的服务；

（3）基于安卓的定制系统，如果选择和苹果的App Store类似的模式，限制甚至禁止其他第三方应用市场的安装，并不违反Google的许可证及相关许可协议；

（4）谷歌官方也在加强安卓系统的封闭性。

二、 关于反法十二条“恶意不兼容”理解的偏见

自《反不正当竞争法》修订后，对第十二条互联网专条的争论就没有停止。尤其是第二款第三项“恶意对其他经营者合法提供的网络产品或者服务实施不兼容”的内容。

笔者持论，市场经济下经营者的竞争本来就是血淋淋的你死我活，竞争的目标便是尽可能地取得高额的市场份额乃至独占，竞争者之间怀有善意固然符合社会主义核心价值观，但怀有恶意甚至是敌意亦是常情。从文本上看，笔者不能理解的概念是：不兼容是一个技术上的客观效果，技术效果必然是开发者主动追求的结果，那么除了“恶意不兼容”之外的“善意不兼容”的情形为何？

当互联网的厂商在其应用或者平台上创设了自己的商业模式，如果其他经营者提供了与前述厂商相同商业模式的产品或服务，该产品或服务固然是合法的，但前者的平台必须要兼容后者的产品或服务吗？打一个比方，淘宝平台是否要在技术上兼容微信支付，或者微信是否要在技术上兼容支付宝的小程序？

具体到本文需要讨论的问题，如果国内的手机厂商选择了和苹果的App Store的类似的封闭的官方应用市场的商业模式（该模式如前所述并不违反Google的各项政策和协议），从而限制乃至禁止其他第三方应用市场的安装或者类应用市场的使用（如通过浏览器等其他方式分发应用），从文本主义上适用，该经营者确实是恶意对其他经营者合法提供的网络产品或者服务实施不兼容，但这难道不是该经营者天然的正当的商业自决吗？

就如同线下的商业服务一样，便利店的老板同时在店内自营了一个烟摊，他拒绝其他烟草销售者进店租用便利店内的柜台天经地义。在互联网环境下，一个平台或者系统的经营者（如果没有市场支配地位的话），拒绝了与他同业竞争的经营者进入其运营的平台，拒绝与其合作或交易，这是无比正当的商业自由。

三、 真正需要关心的问题：消费者的知情权、商业言论的边界及手机厂商的市场支配地位

其实围绕一系列手机应用市场反不正当竞争纠纷，笔者认为，真正值得关注的问题其实另有其三：

1.消费者的知情权和选择权

关于手机硬件，消费者和厂商之间是简单的买卖合同关系。而操作系统和应用市场方面，厂商与消费者之间是软件许可及服务提供的合同关系。用户购买手机硬件的同时，采购的还有该系统相关的特色的服务，消费者无权在购买手机之后要求手机厂商提供的服务必须满足自己的所有要求，但是如果该手机及相关服务如有任何限制或者禁止的话，消费者有知情权，如果消费者明确被告知了服务的边界、限制或者特性的话，其购买手机的行为应当视为其行使了自由选择权，则该手机厂商应用市场的封闭性没有侵犯消费者的选择权，反之则有可能侵犯了消费者的权益。

2. 商业言论的边界

因为国内手机厂商的官方应用市场可能在丰富程度上尚无法与苹果的App Store相媲美，所以目前的手机厂商可能还无法完全禁止官方应用市场以外的普通应用的安装，但是其限制、阻碍乃至禁止其他第三方应用市场的安装或者类应用市场的使用，如前所述是一种商业自决。但在实践中，限制或禁止这类应用的安装或使用时往往伴随着一些风险提示，例如来源不明、未经检测、可能存在风险（病毒、木马）等。需要提醒的是，这一类的言论事实上涉及到对其他经营者的商业言论，如果没有事实依据或者不具有合理性，则有可能被认为属于商业诋毁。当然，笔者认为，如果对诋毁商誉进行规制的话，法院的禁令应当仅限于商业言论本身，而不能延及“限制、阻碍乃至禁止其他第三方应用市场的安装或者类应用市场的使用”的行为。

3. 手机厂商对应用市场的支配地位

需要注意的是，以上关于手机厂商对第三方应用市场采取不兼容的商业自决的判断的前提是手机厂商在应用市场这一相关市场不具有反垄断法意义下的市场支配地位，如果手机厂商具有市场支配地位的话，其不兼容的行为如果不能提供正当理由的话，则有可能被认为是滥用市场支配地位的行为，具体而言落入了《反垄断法》第十七条第(三)款规制的“没有正当理由，拒绝与交易相对人进行交易”的行为。

（同所张潇、高标对本文亦有贡献）