一幅“假画”的署名
一幅“假画”的署名
作者 | 杨方程 贵州省高级人民法院
编辑 | 阿木
原标题 | 以营利为目的，在他人画作之上进行添加并署他人之名的性质认定
当前，理论及司法实务中，对现行刑法第217条[1]关于侵犯著作权罪中“制作、出售假冒他人署名的美术作品的”理解存在较大争议。
第一种争议点是，“制作、出售”行为是制作并出售的同时并存行为，还是“制作或者出售”的并列行为，也就是单独制作或出售行为是否构成本罪。
第二种争议点是，“制作、出售假冒他人署名的美术作品”存在哪几种情形。
有观点认为，该情形仅为以下两类：
1.在自己的美术作品上署他人名的行为，具体包括：在临摹他人的作品上署他人之名；完全为自己自行创作的作品上署他人之名两种情形；
2.在第三人作品上暑他人名的行为，通常为在不知名的第三人的美术作品上署上名画家之名。
但对以营利为目的，在他人作品（通常为名画家作品）上进行添加、修改并署名画家名的行为（半真半假、部分真部分假），是否构成侵犯著作权罪，存在着不同认识。本文拟就该行为是否构成侵犯著作权罪作一分析。
一、假画类型
一是完全由制假者自己制作假画并署上名画家的名。该情形通常由制假者采取摹、临、仿、造方式制作假画。具体来讲，摹是采用先勾后填、不勾而直接影写、或勾摹兼临等手段制作假画；临系面对原作品，边看边临制作假画；仿系根据他人的笔法结构，在没有原作的情况下，凭自己想像制作假画；造是不管他人作品怎么样，随意凭空制作假画。[4]
二是对原作进行改头换面而形成的假画。其手段通常是采取改、添、减等方式制作假画。改是采取挖、刮、擦等方式除去原作者的款、印，改添为其他人的款、印，从而形成假画；添是指将一幅无款画，为他人添上名款或印记，甚至题跋进而形成假画；所谓的减是指通过移花接木的方法，让原作品的题句者成为作品作者而制作的假画。[5]
三是在他人的作品上署上其他人的名。该种方式通常是在不知名的第三人作品上，署上知名画家名字的情形。
以上三种制作假画方式，其共同特点是“署名作者”非为作品的实际作者。也就是说，即使是在“署名作者”自己部分作品上的添加并署名的行为，其署名行为亦不是“署名作者”自己的真实意思，而是一种“被署名行为”。按照假画与假画“署名作者”原作品的联系紧密程度划分，假画又可划分为“纯粹假画与非纯粹假画”两种。[6]“纯粹假画”系指与“署名作者”原作品没有任何关联，随意凭空制作的假画，如制作者凭空随意制作并署他人名、及在第三人作品上署他人名的行为；而“非纯粹假画”系指基于“署名作者”原作品的全部或部分而制作的假画，如摹、临、添、仿、改等方式制作的假画。
二、以营利为目的，
在他人美术作品上添加并署他人之名的行为性质
《中华人民共和国著作权法》第十条[8]规定了著作权的类型，第四十七条[9]、第四十八条[10]分别规定了11类、8类，共计19类侵犯著作权的民事侵权行为，如“未经著作权人许可，发表其作品的；未经合作作者许可，将与他人合作创作的作品当作自己单独创作的作品发表的；没有参加创作，为谋取个人名利，在他人作品上署名的； （四）歪曲、篡改他人作品的；......”。第48条同时规定，对该条规定的8类民事侵权行为，构成犯罪的，同时追究刑事责任。刑法第217条[11]仅规定了“制作、出售假冒他人署名的美术作品的”等四类行为构成犯罪。也就是说，刑法将侵犯著作权纳入侵犯著作权犯罪进行打击的范围较小，只是将表现较为突出、社会危害较重的行为作为刑法打击对象。
三、以营利为目的，
在他人美术作品上添加并署他人之名的犯罪构成分析
1.从主观要件来看，该行为主观上表现为故意，且具有营利目的。行为人为了获取利益，在他人作品上进行添加、拓展，并署上他人之名，其行为是依托他人原有部分作品，进而进行加工、署名，其目的是为了借助他人的名气，获取非法利益。具有营利目的作为侵犯著作权罪的犯罪构成要件，强调了获利性。这也将其他不具有获取利益为目的的纯粹模仿练习行为排除在外。
2.从客观要件来看，行为人实施了在他人美术作品上进行添加，并进而署他人之名的行为。虽然该作品中确实有部分系他人的真实作品，但他人并未对该作品进行署名，其未署名的原因，可能有该作品系练习之作，未能代表其真实水平，若署其名可能会影响其声誉；亦有可能该作品还未完成，因其他原因导致成为半成品等等。而在他人部分作品上进行添加并进而署他人之名，一方面侵犯了他人的修改权、保护作品完整权，另一方面亦侵犯了他人的署名权。作为署名权，他人既有署名的权利，也有不署名的权利，既有署真名的权利，亦有署笔名的权利。特别是该种以营利为目的，在他人部分作品上的添加并署他人之名的行为，既欺骗购买者（购买者若知道系在他人作品之上进行的添加并署他人之名，则不会花高价予以购买，甚至若知道不是真正完全意义上的真迹则不会购买），更突显了其获利目的。
3.从犯罪客体来看，该行为侵犯了国家著作权管理制度，以及他人的著作权和与著作权有关的权益，正如前面所分析的，如他人的署名权、修改权、保护作品完整权，及其与著作权有关的财产权益等等。
4.从犯罪主体来看，本罪为一般主体，只要达到刑事责任年龄，并具有刑事责任能力的自然人，也包括单位作为犯罪主体的情形。
综上，以营利为目的，在他人美术作品上进行添加，并进而署他人之名的行为，符合侵犯著作权罪的犯罪构成，在达到该罪入罪犯罪金额时，即根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第5条[13]的规定，违法所得达到3万元以上，非法经营数额达到5万元以上等情形的，就达到该罪的入罪标准，应以侵犯著作权罪追究刑事责任。
注释:
[1]《中华人民共和国刑法》第二百一十七条：“以营利为目的，有下列侵犯著作权情形之一，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金： （一）未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的； （二）出版他人享有专有出版权的图书的； （三）未经录音录像制作者许可，复制发行其制作的录音录像的； （四）制作、出售假冒他人署名的美术作品的。↑
[2]祝如，《名画与假画》，载《中国文化报》2018年1月28日第002版。
[3]雨林，《浅析假画的若干问题》，载《法学》1991年第4期；
[4]同注解3
[5]同注解3
[6]同注解3
[7]《中华人民共和国著作权法》第十条：“著作权包括下列人身权和财产权：（一）发表权，即决定作品是否公之于众的权利；（二）署名权，即表明作者身份，在作品上署名的权利； （三）修改权，即修改或者授权他人修改作品的权利； （四）保护作品完整权，即保护作品不受歪曲、篡改的权利；.........”
[8]同注释7
[9]《中华人民共和国著作权法》第四十七条：“有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任：（一）未经著作权人许可，发表其作品的；（二）未经合作作者许可，将与他人合作创作的作品当作自己单独创作的作品发表的； （三）没有参加创作，为谋取个人名利，在他人作品上署名的； （四）歪曲、篡改他人作品的；（五）剽窃他人作品的； （六）未经著作权人许可，以展览、摄制电影和以类似摄制电影的方法使用作品，或者以改编、翻译、注释等方式使用作品的，本法另有规定的除外；（七）使用他人作品，应当支付报酬而未支付的；（八）未经电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件、录音录像制品的著作权人或者与著作权有关的权利人许可，出租其作品或者录音录像制品的，本法另有规定的除外；（九）未经出版者许可，使用其出版的图书、期刊的版式设计的；（十）未经表演者许可，从现场直播或者公开传送其现场表演，或者录制其表演的；（十一）其他侵犯著作权以及与著作权有关的权益的行为。”
[10]《中华人民共和国著作权法》第四十八条：“有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任；同时损害公共利益的，可以由著作权行政管理部门责令停止侵权行为，没收违法所得，没收、销毁侵权复制品，并可处以罚款；情节严重的，著作权行政管理部门还可以没收主要用于制作侵权复制品的材料、工具、设备等；构成犯罪的，依法追究刑事责任：（一）未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的，本法另有规定的除外；（二）出版他人享有专有出版权的图书的；（三）未经表演者许可，复制、发行录有其表演的录音录像制品，或者通过信息网络向公众传播其表演的，本法另有规定的除外； （四）未经录音录像制作者许可，复制、发行、通过信息网络向公众传播其制作的录音录像制品的，本法另有规定的除外；（五）未经许可，播放或者复制广播、电视的，本法另有规定的除外；（六）未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，故意避开或者破坏权利人为其作品、录音录像制品等采取的保护著作权或者与著作权有关的权利的技术措施的，法律、行政法规另有规定的除外；（七）未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，故意删除或者改变作品、录音录像制品等的权利管理电子信息的，法律、行政法规另有规定的除外；（八）制作、出售假冒他人署名的作品的。”
[11]同注释1
[12]同注释1
[13]《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条：“ 以营利为目的，实施刑法第二百一十七条所列侵犯著作权行为之一，违法所得数额在三万元以上的，属于“违法所得数额较大”；具有下列情形之一的，属于“有其他严重情节”，应当以侵犯著作权罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金： (一)非法经营数额在五万元以上的；(二)未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品，复制品数量合计在一千张(份)以上的；(三)其他严重情节的情形。
以营利为目的，实施刑法第二百一十七条所列侵犯著作权行为之一，违法所得数额在十五万元以上的，属于“违法所得数额巨大”；具有下列情形之一的，属于“有其他特别严重情节”，应当以侵犯著作权罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：
(一)非法经营数额在二十五万元以上的；
(二)未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、 电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品，复制品数量合计在五千张(份)以上的；(三)其他特别严重情节的情形。”
