电力产业合规视域下秘鲁经营者集中控制制度初探

2021-11-08 17:35:00
秘鲁当局近期颁布的经营者集中控制法律和条例构建了包含申报、审查、集中后复审和法律责任等制度在内的完整体系,中国电力企业可以从产业链条上下游的竞争影响为合规分析入手点,进而完善自身的合规路径。

作者 | 姚舜禹,中国长江电力股份有限公司法律事务工作人员

编辑 | 玄袂

摘  要

“一带一路”倡议与中国-拉美和加勒比国家合作推动了中国企业向拉美地区国家“走出去”战略的实现。在这一重要的历史机遇期,跨境并购的反垄断合规成为中国企业面临的重大挑战。秘鲁当局近期颁布的经营者集中控制法律和条例构建了包含申报、审查、集中后复审和法律责任等制度在内的完整体系。面对与电力产业监管政策、法规交叉的反垄断合规问题,中国电力企业可以从产业链条上下游的竞争影响为合规分析入手点,进而完善自身的合规路径。

关键词:跨境并购;秘鲁法;经营者集中;电力产业;反垄断合规

01

问题:跨境并购的反垄断合规风险

2018年1月,中国-拉美和加勒比国家共同体论坛第二节部长级会议通过了《关于“一带一路”倡议的特别声明》,一致认为拉美和加勒比国家是海上丝绸之路的自然延伸和“一带一路”国际合作不可或缺的参与方,并应深化双方在经济、贸易、投资等领域的合作。然而,机遇与挑战并存,跨境并购往往伴随着众多反垄断司法辖区的经营者集中审查,能否得到反垄断执法机构的批准是跨境并购项目成功与否的决定性因素之一。时值秘鲁国会及国家行政机关颁布新的经营者集中控制法律和条例,在“走出去”已经成为国家的战略规划的背景下,总结、梳理秘鲁经营者集中控制制度对于跨境并购的反垄断合规十分必要。

02

规范:秘鲁经营者集中控制制度初探

2021年1月,秘鲁国会颁布第31112号法律《经营者集中交易事前控制法》(“《合并控制法》”)并于同年6月生效。根据该法第二条及补充规定,《合并控制法》将适用于在秘鲁全国或部分地区范围内产生影响的所有集中行为,并基本废除专用于规制电力行业经营者集中的第26876号法律《电力行业反垄断和反寡头垄断法》,保留了《电力行业反垄断和反寡头垄断法》第十三条关于增修第25844号法律《电力特许经营法》第一百二十二条的规定,即认定在发电、输电、配电活动中发生的纵向或横向集中行为,并不意味着削弱、损害或限制上述活动或相关市场的竞争和自由,由此在一定程度上放开了秘鲁电力市场上的并购交易行为。

2021年3月,秘鲁国家行政机关颁布第039-2021-PCM号最高法令(Decretos Supremos)暨《关于<经营者集中交易事前控制法>的条例》(“《合并控制条例》”),作为《合并控制法》的实施细则。上述两项法律及条例构建了秘鲁基本的经营者集中控制体系,具体而言,包括经营者集中申报、审查、集中后复审和法律责任等制度。

(一)经营者集中申报制度

与我国经营者集中申报的要件类似,秘鲁经营者集中申报制度总体上要求并购交易须符合:(1)经营者集中意义上的控制权转移,以及(2)参与集中的经营者或集团的销售额、总收入或资产价值达到申报标准。

1. 行为要件:经营者集中意义上的控制权转移

第一,何谓“经营者集中”。《合并控制法》第五条规定了经营者集中的肯定类型和否定类型。肯定类型包括:(1)吸收合并。两个及以上在交易前独立的经营者的合并;(2)权利收购。一个或多个经营者收购权利,进而能够单独或共同控制一个或多个经营者的全部或部分;(3)新设合并。由两个或多个独立经营者建立的合资、合营企业或任何其他类似的合同模式;(4)资产收购。经营者以任何方式控制另一个或其他经营者处于经营中的生产性资产的收购。部分类型则不属于集中交易,包括:(1)经营者因完全在同一集团内开展业务而实现扩张(crecimiento);(2)经营者的内部扩张,无论是通过自身投资还是通过不参与经营者经营市场的第三方资源实现;(3)不会对秘鲁市场产生部分或全部影响的经营者扩张;(4)特许权到期或撤销、资产重组、破产、债权人协议或其他类似程序依法获得临时授权进而对其他经营者施加控制;(5)信贷、金融、保险或资本市场实体为转售的目的而收购股份或临时持有股份,但不得行使该股份或参股所代表的投票权。另外,同一经营者在2年内采取的一系列交易将被视为一项单一的集中交易,适用前述集中类型。在最后一笔交易或超过申报标准的交易完成之前应当申报。

第二,何谓“控制”。根据《合并控制法》第三条的规定,控制,是指对某一经营者施加决定性和持续影响的可能性,具体手段为(1)拥有某一经营者全部或部分资产的所有权或使用权,或(2)对公司结构、审议或决策施加决定性和持续影响、决定竞争战略的权利或合同。同时,这种控制权的改变应当是永久性的。此外,还可以参考秘鲁《普通公司法》第一百零五条之规定:控制权,是指发行股份的公司直接或间接拥有50%以上有表决权的股份或选举大多数董事会成员的权利。

2. 规模要件:经营者集中申报标准

《合并控制法》第六条规定,经营者集中申报须同时满足以下标准:(1)参与集中的经营者在秘鲁的年度销售额、总收入或资产价值的总和在申报前一个会计年度内已达到118,000个税收单位(UIT);(2)参与集中的至少两家经营者在秘鲁的年度销售额、总收入或资产价值在申报前一个会计年度均已达到18,000个税收单位(UIT)。参与集中的经营者各自是否达到申报标准,还应依照《合并控制条例》第四条规定,将经营者及其集团整体纳入申报标准。

如未达到集中申报标准,参与集中各方可以自愿申报。但是,秘鲁国家竞争与知识产权保护局(INDECOPI)自由竞争保护委员会(“委员会”)技术秘书处在有合理迹象认为集中可能在相关市场产生支配地位或影响有效竞争的情况下,可以依职权调查。当然,依《合并控制条例》第二十七条规定,经营者可以事前与技术秘书处协商,确定是否可以自愿申请经营者集中。

3. 类型化规制:“行为”与“规模”在细节上的对应

根据《合并控制条例》第四条的规定,不同的经营者集中类型对应的申报标准在细节上有所区别。

第一,针对吸收合并、新设合并,适用参与集中经营者以及各自集团的销售额、总收入或资产的账面价值;第二,针对权利收购,适用收购方及其集团、被收购方及其施加控制的经营者的销售额、总收入或资产的账面价值;第三,针对资产收购,适用收购方及其集团收购的处于经营中的生产性资产产生的销售额、总收入或这些资产的账面价值。前述销售额、总收入和资产(包括有形资产和无形资产)均应当在秘鲁产生或位于秘鲁。

4. 申报义务人和申报信息

根据《合并控制法》第十八条,构成合并、共同控制的集中类型,由参与该集中的经营者共同申报。其他情况下,由获得一个或多个经营者全部或部分控制权的收购方单独申报。

根据《合并控制条例》第九条,申报信息至少应当包括:参与集中各方的身份信息;参与集中各方及其所属集团的所有权和控制结构;参与集中各方及其所属集团与在该国经营的其他公司之间存在的依附关系、所有权关系和管理关系;受集中影响的相关市场状况,包括相关市场的识别和定义、供求结构、产品或服务差异化程度和竞争强度、市场进入难易程度、合作协议等因素;集中产生的经济效率,以及效率如何转移至消费者和适时转移效率的机会;已经申报或计划申报经营者集中所涉国家;上一会计年度财务报表等。

(二)经营者集中审查制度

与我国经营者集中审查程序中对简易程序和普通程序的区分类似,《合并控制条例》规定了具有“秘鲁特色”的简易程序。秘鲁经营者集中审查的简易程序针对竞争关注较为简单的集中交易,从条文内容意义上简化了提交材料和审查程序,但是,实务中,反垄断执法机构并不必然会缩短审查时间。根据《合并控制条例》第十条的规定,满足下列类型之一即可适用简易程序:(1)混合集中:参与集中的经营者或其各自的集团不在同一产品市场和同一地域市场展开经营活动、不参与同一生产链或价值链;(2)参与集中的经营者单独控制其已经拥有共同控制权的另一个经营者。

普通程序也即事前控制程序,是秘鲁经营者集中审查制度的核心。

1. 事前控制程序的过程节点

根据《合并控制法》的规定,申报方提交前述基本申报信息后,委员会技术秘书处进行评估,并在10个工作日内确定是否符合要求。如果存在遗漏,则给予10个工作日的整改期,之后委员会技术秘书处在5个工作日内宣布申报可受理或不可受理。

第一阶段为初步审查。自申报受理之日起30个工作日内,委员会确定该集中是否属于审查监管范围、是否引起对市场竞争造成重大限制性影响。如否,则交易获得批准(或称获得集中授权)。如发现存在严重的竞争关注,则进入第二阶段。这两项决定都必须通知经营者。如委员会未在规定期限内作出决定,则适用积极的行政缄默(silencio administrativo positivo)。由此,接受事前控制程序的集中交易,在实施积极的行政缄默或委员会明确批准之前,不具有法律效力。

第二阶段为进一步审查。首先,委员会将通知各方申报已进入下一阶段评估,并公布集中情况的简要摘要,以便利益相关方(竞争者、供应商、客户等)提供相关信息。第二阶段评估不超过90个工作日,最多可延长30个工作日。在事前控制程序的各阶段,申报方均可提出听证。如需听证,第二阶段评估期可以延长15个工作日。

上诉阶段。在发布附条件批准或禁止集中决定后,申报方可在15个工作日内就该决定向竞争保护专门法庭(Sala Especializada en Defensa de la Competencia)提出上诉,竞争保护专门法庭可以在最长90个工作日内作出决定。如果委员会已采取任何预防限制竞争效果的措施,则不得中止执行该决定。除非竞争保护专门法庭以合理的决定另行规定。

一审最多将持续190个工作日,在第一阶段和第二阶段,如果申报方提出承诺,委员会可中止这一期间的进程。上诉审最多将持续115个工作日。

竞争保护专门法庭作出的决定为行政终审,随后可以向司法机关提起行政争议诉讼(contentious-administrative action),一审由相关高等法院行政庭审理,上诉审由最高法院民事庭审理。

2. 事前控制程序的审查制度

根据《合并控制法》第七条的规定,仅仅建立或加强支配地位并不构成对集中的禁止,有必要评估经营者参与购买或供应产品、服务过程中对相关市场产生的限制竞争效果。委员会将在审查中确定集中对相关市场竞争造成重大限制性影响,具体而言,委员会将考虑以下因素:(1)涉及的市场结构;(2)经营者在市场上面临的实际或潜在竞争;(3)相关产品和服务的供求变化;(4)分销和营销来源;(5)市场准入的法律或其他壁垒(技术、特定投资、横向或纵向限制);(6)相关公司的经济和财务实力;(7)建立或加强支配地位;(8)产生经济效率。

经审查,确定集中没有产生重大竞争限制,委员会将无条件批准集中;如确定集中可能产生重大竞争限制,委员会将采取以下措施:(1)经营者证明存在经济效率,以抵消潜在的重大竞争限制影响,则批准集中;(2)附加避免或减轻集中可能产生影响的条件并批准集中,附加限制性条件将基于经营者提出的承诺;(3)经营者无法证明经济效率,并且不可能附加限制性条件,则禁止集中。

在分析集中产生经济效率的能力时,委员会将考虑生产效率、分配效率或创新效率。经济效率满足以下要求:(1)由经营者证明;(2)为集中所固有;(3)旨在抵消对竞争已确定的限制性影响并改善消费者福利;(4)能够转移给消费者;(5)由委员会核实。

在举证责任分配上,集中反竞争影响的举证责任归于执法机构,经济效率的性质、规模和可能性的举证责任归于集中涉及的经营者。

3. 经营者承诺制度

根据《合并控制法》第八条的规定,事前控制程序实施期间,经营者可以向委员会提交承诺建议,以避免或减轻集中可能产生的影响。如果委员会确定提议的承诺能够避免或减轻集中可能产生的影响,则批准受该承诺约束的集中交易并结束事前控制程序。在委员会对经营者提出的承诺作出决定之前,事前控制程序将中止。

(三)集中后复审制度

日落复审(Sunset Review)程序是指为了保障集中后附加限制性条件落实的持续性或者为了应对限制性条件实施后在市场上可能产生的新情况而对限制性条件是否应当修订进行的再审查。根据《合并控制法》、《合并控制条例》的规定,集中经附加行为性限制条件批准后,委员会将规定审查行为性条件的日期。期间过后,如发现竞争条件产生变化,委员会将确定是否应保留、修订或撤销行为性条件。如不撤销,则应再次规定新的审查日期。行为性条件的变更不应对经营者施加更重的负担。经营者可以随时请求委员会撤销、修订行为性条件,但须证明竞争条件发生了变化。

如委员会或经营者认为,在附加限制性条件的执行期间竞争条件发生变化,也可以向竞争保护专门法庭提出请求,由竞争保护专门法庭决定是否有必要维持、修订或撤销行为性条件。同样,条件的变更不应对经营者施加更重的负担。

(四)行政违法责任与竞争纠正措施

根据《合并控制法》第二十七条和第三十二条的规定,如存在违反《合并控制法》的行为,应依照其严重级别实施相应制裁(如罚款)。此外,委员会可以采取结构性条件,如责令相关经营者解散合并或剥离所获得的全部股份或资产,解散企业集中,以恢复到集中交易实施前的竞争状态;如无法恢复,还可以采取其他措施,避免、减轻集中交易可能产生的影响。

(五)INDICOPI对PROINVERSIÓN的竞争风险报告义务

《合并控制条例》第六条规定,INDICOPI可以在促进私人投资以发展公共基础设施项目和公私伙伴关系(Asociación Pública Privada)模式下提供公共服务的过程中,发布关于企业集中风险的报告。具体而言,若秘鲁的私人投资促进机构(PROINVERSIÓN)发现在前述两种模式内的集中交易可能会产生竞争风险,则可以要求INDICOPI在评估、遴选阶段及合同签署之前提供报告,说明集中交易对竞争可能产生的影响,参与集中交易的经营者应当向委员会提交所需信息。如果委员会在30个工作日内未发表报告,则推定不存在竞争影响。但是,条例并未继续规定委员会上述表态是否会对经营者集中申报程序产生具体影响。

03

分析与结论:与电力产监管交叉的反垄断合规

电力、电信和铁路等基础设施通常被认为是网络型公用事业,因这些经济部门需要固定网络来传输服务,相应地,这些公用事业的网络具有古典自然垄断特征:这些网络耐久且固定、投资巨大且具有沉淀性,其直接与终端消费者相连且消费者无法选择。产业监管法规是国家落实产业政策的直接手段。以电力产业为例,在秘鲁,伴随着20世纪90年代政府对电力行业实行公共服务私有化改革和特许经营权制度,电力产业的基础性法律第25844号《电力特许经营法》出台,并在电力产业引入私人投资。《电力特许经营法》将发电端、输电端和配电端分离(售电同配电一体化),并通过一系列法规建立了电力市场自由竞争机制和电力价格有条件的自由浮动机制。如上所述,随后出台并保留至今的《电力行业反垄断和反寡头垄断法》第十三条认定在发电、输电、配电活动中发生的纵向或横向集中行为并不意味着限制竞争和自由,由此也在一定程度上产生了产业法与竞争法交叉的合规问题。对此,适当的策略是从产业链条上下游的竞争影响为合规分析的入手点。

例如,秘鲁电力产业相关法规规定,作为能源终端电力用户无法在自由用户和受管制用户两种条件之间自由转换(只有最大电力需求在200至2500千瓦之间的用户才得自由转换,且转换等待的时间成本为一年)。其中,用户转换成本可能成为纵向集中客户封锁的影响因素。

再如,配电公司负责向终端电力用户供电,依据秘鲁《电力特许经营法》的规定,一家配电公司可以在其特许经营区内享有完全垄断地位。故配电公司的特许经营区通常能够直接对应一个局部的配电相关市场。在秘鲁配售电一体化的客观背景下,发电端对配电端进行纵向并购的过程中,需要关注配售电市场上整合的市场力量是否会传导到上游发电市场,进而引发竞争关注。(本文仅代表作者个人观点,与其工作单位无关,也不视为法律意见)   

注释:

[1]Ley que establece el control previo de operaciones de concentración empresarial (LEY Nº 31112).

[2]包括在秘鲁境外进行的直接或间接与在秘鲁从事经济活动的经营者具有联系的集中行为。

[3]Ley Antimonopolio y Antioligopolio del Sector Eléctrico (Ley N° 26876).

[4]Ley de Concesiones Eléctricas (DECRETO LEY N° 25844).

[5]根据秘鲁《行政权力组织法》(Ley Orgánica del Poder Ejecutivo (Ley Nº 29158))第十一条规定,最高法令是具有法律(Ley)效力的一般性规范,可以在全国范围内规范一个或多个职能部门的活动。最高法令由共和国总统草签,并由一名或多名部长依其职权范围核准。

[6]Reglamento de la Ley que establece el control previo de operaciones de concentración empresarial (Decretos Supremos N° 039-2021-PCM).

[7]See Bullard Falla Ezcurra+, Merger Control 2021 Peru, Chambers and Partners (July 7, 2021), https://practiceguides.chambers.com/practice-guides/comparison/677/7041/11381-11385-11401-11413-11421-11430-11432-11437-11441; Also see J&A Garrigues, S.L.P., Peru: The Regulation of the new Merger Control Law has been officially published, J&A Garrigues, S.L.P. (May 3, 2021), https://www.garrigues.com/en_GB/new/peru-regulation-new-merger-control-law-has-been-officially-published. 

[8]Ley General de Sociedades (Ley N° 26887).

[9]UIT是秘鲁为确定税收、违法行为、罚款和其他税收事项而按年度确定的以索尔为单位的价值。2021年1个UIT等于4400索尔,2021年8月3日1索尔兑1.58元人民币,故同期1个UIT约合人民币6952元。参见https://www.gob.pe/435-valor-de-la-uit。2021年8月3日访问。

[10]《合并控制法》第三条规定,集团,是指至少由两名成员组成的经营者集合,其中一名成员对另一名成员或其他成员行使控制权,或,一个或多个自然人作为决策单位对经营者行使控制权。

[11]Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual.

[12]Comisión de Defensa de la Libre Competencia. 

[13]Secretaría Técnica.

[14]支配地位的定义由《制止反竞争行为法》(Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas (DECRETO LEGISLATIVO Nº 1034))第七条规定。支配地位是指经营者有可能限制、影响或实质性扭曲该市场的供求条件,而其竞争对手、供应商或客户无法即时或在未来一定期间内控制该市场。把握上述可能性应当考虑以下抵消因素:(a) 相关市场上存在重大参与;(b) 商品或服务的供求特征;(c) 所涉及的技术开发或服务;(d) 竞争对手获得资金和供应来源以及分销网络的机会;(e) 存在法律、经济或战略进入壁垒;(f) 竞争对手、供应商或客户的存在及其议价能力。仅仅拥有支配地位并不构成违法行为。

[15]See Bullard Falla Ezcurra+, Merger Control 2021 Peru, Chambers and Partners (July 7, 2021), [16]https://practiceguides.chambers.com/practice-guides/comparison/677/7041/11381-11385-11401-11413-11421-11430-11432-11437-11441.

[17]See J&A Garrigues, S.L.P., Peru: The Regulation of the new Merger Control Law has been officially published, J&A Garrigues, S.L.P. (May 3, 2021), https://www.garrigues.com/en_GB/new/peru-regulation-new-merger-control-law-has-been-officially-published.

 See J&A Garrigues, S.L.P., Peru: The Regulation of the new Merger Control Law has been officially published, J&A Garrigues, S.L.P. (May 3, 2021), https://www.garrigues.com/en_GB/new/peru-regulation-new-merger-control-law-has-been-officially-published.

[18]行政机关没有在法律规定的期限内发布公告,则被视为发布一个虚构的批准声明。参见INDECOPI网站,https://indecopi.gob.pe/web/eliminacion-de-barreras-burocraticas/preguntas-frecuentes?p_p_id=101_INSTANCE_an0kxm5qyUdf&p_p_lifecycle=0&p_p_state=normal&p_p_mode=view&p_p_col_id=column-3&p_p_col_pos=1&p_p_col_count=2&_101_INSTANCE_an0kxm5qyUdf_delta=10&_101_INSTANCE_an0kxm5qyUdf_keywords=&_101_INSTANCE_an0kxm5qyUdf_advancedSearch=false&_101_INSTANCE_an0kxm5qyUdf_andOperator=true&p_r_p_564233524_resetCur=false&_101_INSTANCE_an0kxm5qyUdf_cur=2,2021年8月5日访问。

如果执法机构逾期未作出集中交易决定,则“积极的行政缄默”运作,意味着集中交易被视为授权。

[19]See Bullard Falla Ezcurra+, Merger Control 2021 Peru, Chambers and Partners (July 7, 2021), https://practiceguides.chambers.com/practice-guides/comparison/677/7041/11381-11385-11401-11413-11421-11430-11432-11437-11441.

[20]《合并控制法》第二十七条规定,行政违法行为分为轻微、严重和非常严重三个级别,具体地:

1. 温和:(1)未依法通过事前控制程序申报授权请求;(2)未在规定期限内向执法机构提供其要求的信息。2. 严重:(1)未经事前控制程序之前进行集中交易;(2)在执法机构作出决议前进行集中交易;(3)在积极的行政缄默出现之前执行集中交易。

3. 很严重:(1)违反决议中确立的限制性条件、协议或承诺;(2)禁止集中的情况下进行集中交易;(3)以任何方式妨碍执法机构就集中交易开展调查;(4)无理由拒绝提供所需信息或提供不完整、不正确、虚假、误导或错误信息。

[21][英]戴维·M·纽伯里:《网络型产业的重组与规制》,人民邮电出版社2002年版,第3页。

[22]张锐:《拉美能源一体化的发展困境:以电力一体化为例》,载《拉丁美洲研究》2018年第6期,第121页。

参考文献:

[1] 《拉美五国反垄断专题之三:秘鲁的反垄断立法与电力行业企业兼并规制》,载搜狐网走出去智库CGGT,https://www.sohu.com/a/319229709_610982。

[2] Bullard Falla Ezcurra+, Merger Control 2021 Peru, Chambers and Partners (July 7, 2021), https://practiceguides.chambers.com/practice-guides/comparison/677/7041/11381-11385-11401-11413-11421-11430-11432-11437-11441.

[3] J&A Garrigues, S.L.P., Peru: The Regulation of the new Merger Control Law has been officially published, J&A Garrigues, S.L.P. (May 3, 2021), https://www.garrigues.com/en_GB/new/peru-regulation-new-merger-control-law-has-been-officially-published.

[4] [英]戴维·M·纽伯里:《网络型产业的重组与规制》,人民邮电出版社2002年版。

[5] 张锐:《拉美能源一体化的发展困境:以电力一体化为例》,载《拉丁美洲研究》2018年第6期。

(图片来源 | 网络)

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