平台能够审查过滤“黄暴反”，就要审查过滤版权吗？
作者 | 姚志伟 广东财经大学法学院教授
编辑 | 玄袂
摘 要
有观点认为，网络平台能够审查过滤“黄暴反”（黄色、暴力、反动）的内容，就证明网络平台具备审查过滤的能力，从而应该承担审查过滤版权侵权的义务，本文对此观点提出了质疑。现行法规定了网络平台具有公法上的审查义务，网络平台审查过滤“黄暴反”就是在履行该义务；但现行法免除了网络平台在私法上的一般性审查义务，即网络平台不需要对版权这种私权的侵权进行审查过滤。现行法的规定具有合理性：一方面，通常情况下审查过滤“黄暴反”比审查过滤版权侵权难度要低，更具有技术可行性；另一方面，审查“黄暴反”代表的是公共利益，其比版权这种私人利益具有更高的保护价值，值得付出更高的成本和代价。同时，审查过滤义务的承担必须要考虑合理成本的问题，不能仅因为网络平台在不计成本和代价的情况下具备审查过滤版权侵权的能力，就要求其承担审查过滤义务，否则浏览器经营者、中国电信等基础电信服务提供者也会需要承担版权审查过滤义务。最后，基于平等保护的要求，如果版权侵权可以审查过滤，那为何不对商标权、专利权和人格权侵权也进行审查过滤呢？按照这个逻辑，将使得网络平台对所有民事权利都进行审查过滤，这显然是脱离现实的。
近期关于是否要为网络平台（网络服务提供者）引入版权过滤义务的讨论如火如荼，其中一种支持引入版权过滤的观点是，既然网络平台已经针对“黄暴反”等信息内容（以下简称为“内容）进行审查过滤了，说明其具有对海量内容的审查过滤能力，因此网络平台对版权侵权的内容进行过滤也是可行而且必要的。本文将对此观点提出质疑。
一、过滤的本质是审查，网络平台在公法上有审查义务，而私法上无审查义务
过滤的本质是一种审查，审查是指网络平台对于平台上的内容进行基于合法性的审查，以阻止违法内容上传平台，或者清理已经上传平台的内容。这里的违法内容既包括违反公法规范的内容，例如涉“黄暴反”的内容，也包括违反私法规范，例如侵犯他人版权、商标权、人格权等私权的内容。就版权过滤而言，是指网络平台采用技术性手段，阻止侵犯他人版权内容的上传或者清理已经上传平台的版权侵权内容。本文中将以过滤方式进行的审查称之为“审查过滤”。
网络平台的审查义务有公私法之分，即公法上的审查义务和私法上的审查义务，公法审查义务是指源自公法规范的审查义务，私法审查义务则是指源自私法规范的审查义务。在我国的立法上，网络平台具有公法上的审查义务，但是私法上（包括版权法上）没有一般性的审查义务。[1][2]
公法上，《中华人民共和国网络安全法》《互联网信息服务管理办法》《网络信息内容生态治理规定》《网络食品安全违法行为查处办法》《互联网直播服务管理规定》等法律法规都规定了网络平台的公法审查义务，典型如《网络信息内容生态治理规定》第八条规定了网络平台对于内容的管理主体责任，第九条规定了网络平台应当建立生态治理机制，其中包括信息发布审核、跟帖评论审核、实时巡查等，第十条规定网络平台发现违法内容，应该立即采取处置措施，保存有关记录，并向有关主管部门报告。[3]就内容而言，公法审查义务的范围主要是涉政（例如反对宪法基本原则、危害国家安全）、涉黄（色情、淫秽）、涉暴恐（例如散布暴力、凶杀，宣扬恐怖主义、极端主义）、涉民族宗教（例如煽动民族仇恨、破坏国家宗教政策）等方面的违法内容。[4]
私法上，我国在立法上则免除了网络平台的审查义务。中国的避风港规则，即网络侵权条款移植自美国的《数字千年版权法》第五百一十二条，该条（m）项规定，网络服务提供者的责任限制不以其监督网络服务、主动查找侵权的事实为前提。中国的相关立法虽然没有明文规定网络平台不承担审查义务，但是全国人大法工委的立法专家在对《中华人民共和国侵权责任法》第三十六条和《中华人民共和国民法典》第一千一百九十七条的权威解释中，都明确指出了：“提供技术服务的网络服务提供者没有普遍审查义务。”[5]司法规则上，最高人民法院在《关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》中明确指出：“不使网络服务提供者承担一般性的事先审查义务和较高的注意义务。”此外，《关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第八条第二款也明确规定：“网络服务提供者未对网络用户侵害信息网络传播权的行为主动进行审查的，人民法院不应据此认定其具有过错。”
由此，我国在网络平台审查义务上形成了公法上明确规定公法审查义务，而私法上免除审查义务的二元秩序。这个二元秩序在北京市高级人民法院制定的《关于审理涉及网络环境下著作权纠纷案件若干问题的指导意见（一）》（试行）中得到了很好的体现。该指导意见第十七条规定：“提供信息存储空间、搜索、链接、P2P（点对点）等服务的网络服务提供者对他人利用其服务传播作品、表演、录音录像制品是否侵权一般不负有事先进行主动审查、监控的义务。依照相关法律及其规定应当进行审查的，应当审查。”该条规定的“对侵权一般不负有事先进行主动、审查、监控的义务”，是指不承担版权法的审查义务，而后面规定“依照相关法律及其规定应当进行审查的，应当审查”，则是指仍然要承担公法上的审查义务。在著名的“微信小程序案”一审判决书中，法院认为腾讯作为微信服务的提供者，不承担“通知—删除”义务；但是法院仍然强调腾讯公司应对色情、恐怖、赌博等信息进行主动审查。[6]也就是说腾讯公司即使没有私法上的义务，也要承担公法审查义务。
由于立法上审查义务的二元秩序，网络平台在审查过滤的工作中，也形成了二元化的格局，即履行公法义务，对“黄暴恐”等内容进行过滤；但是对于涉及私人权利的内容，往往不进行审查过滤。正如百度公司曾经在一些案件中所强调的，其竞价排名系统一般情况下仅“对客户提交的关键词是否属于黄色、暴力、反动等词汇进行过滤”[7]
二、网络平台仅承担公法审查义务，不承担私法审查义务的合理性
既然已经让网络平台承担公法审查义务，审查过滤了“黄暴反”的内容（下文有时也简称为“审查过滤‘黄暴反'”），为何不让其也承担私法审查义务，也审查过滤版权侵权的内容（下文有时也简称为“审查过滤版权”或“版权审查过滤”）呢？笔者认为，中国立法上仅让网络平台审查过滤“黄暴反”而不审查过滤版权有其合理性：
其一，通常而言，在技术上，审查过滤“黄暴反”比审查过滤版权要相对容易。审查过滤“黄暴反”等内容所使用的技术往往是浅度语义审核技术，而审查过滤版权则使用的是高阶语义审核技术。浅度语义审核，可以根据画面是否出现血腥、裸露等元素进行是否判断，从而进行过滤，这相对而言是技术可以实现的。但是用高阶语义审核技术去进行侵权判定，则是较为困难的。与“黄暴反”的判定不同，版权侵权的判定必然涉及到对比，即将版权作品与需要审核的内容进行对比。这种对比往往需要进行专门的人工标注和数据训练。如果版权人不提供可供对比的版权文件，则网络平台需要对所有的内容都投入大量的人工和技术成本进行逐一训练模型识别。[8]这样做的成本可以用视频平台的影视作品审查过滤来看。在作品端，2021年我国新生产的电视剧有6736集，电视动画片78372分钟，故事影片565部，科教、纪录、动画和特种影片175部。[9]如果再算上海外和历史上的正式发行的影视作品，以及海量的网络影视作品，则需要审查过滤的作品数量是十分巨大的。同时，需要审查过滤的内容更是海量，以B站为例，2021年约有一亿一千一万个视频上传。[10]按照技术专家估算，即使是对一个电影作品（《这个杀手不太冷》）进行数据标注，也可能需要一个标注团队30个人一个月的工作量。[11]仅作简单的数字罗列就可以发现，这样逐一的训练模型并进行对比的成本是视频平台所根本无法负担的。同时还要考虑到，抛开成本不论，即使建立了识别模型，模型自身也无法判定哪些内容是被授权发布的或者合理使用的，这些都是无法通过技术本身来实现的。[12]
其二，在审查过滤的利益权衡中，清除“黄暴反”的内容所保护的是公共利益，而公共利益通常情况下比版权这种私权有着更高的保护价值。在不可能对所有的内容，进行基于全方面的合法性（不管是基于公法还是私法）审查过滤的情况下，决定要基于哪些方面的合法性进行审查过滤[13]，实际上是一个利益权衡的问题。
在权衡过程中，至少存在三个利益：一是所要保护的利益，例如公共利益、版权人的利益；二是使用网络平台服务的用户（以下也简称为“网络用户”）之利益；三是网络平台的利益。网络平台的审查过滤无疑会影响上述三种利益，审查过滤对于所保护的利益当然促进的；但是，对网络用户和网络平台的利益往往就有负面性，特别是当审查过滤的标准高、范围广时，更是如此。[14]就网络用户而言，其利益损害主要在于：其一，是审查过滤的错误导致合法的内容被删除，从而使得发布该内容的网络用户之利益受损；其二，网络平台运营成本的上升，可能导致网络平台服务价格的上升、广告增多或提供服务的减少，这些都会降低网络用户的用户体验。其三，审查过滤带来的运营成本上升将会产生竞争扭曲效应，增强大型网络平台的市场势力，削弱中小型网络平台。[15]这种竞争扭曲效应，从长期来看，通常将会减少网络用户的选择，不利于网络用户的利益。就网络平台而言，其利益的损害主要在于两个方面，其一是直接的运营成本上升，这个成本可能是非常高昂的。美国的优兔（Youtube）在版权过滤领域十分有名，也经常被视为版权过滤的典范。按照谷歌在2018年披露的数据，优兔为其版权过滤系统投入超过一亿美金。[16]其二是审查过滤造成网络用户利益损害和用户体验下降，导致用户的流失。
给网络平台施加以审查过滤义务，当然有利于要保护的利益，不论是公共利益还是版权人的利益，但是不利于网络平台的利益和网络用户的利益，因此这就需要进行利益平衡。从一般意义上而言，公共利益相对版权人的私益而言，具有更高的保护价值，这就是公共利益相对于私权的相对优越性。这里的优越并非强调为公共利益而限制私权（例如征收），而是指相对于私权的保护，公共利益的保护值得投入更多的资源，承受更高的成本，忍受更多给其他主体带来的不利。相对而言，版权人的利益就不值得付出这些高昂的成本和代价。打个比方，长期熬夜有害于身体，但也可以加快工作进度，赶在截止日前完成工作。为了迫在眉睫的毕业论文，进行熬夜赶工是可以理解，毕业论文不交会导致不能毕业。但如果是为了一个平时的普通作业（其仅影响某门课程的一个很小比例成绩）而连续熬夜则必要性就很少了。这里的关键就在于，与平时的普通作业相比，毕业论文的价值要高很多，值得付出相应的代价。因此，由于公共利益相对于版权人私益的优越性，我国立法要求网络平台审查过滤“黄暴反”，而不审查过滤版权是合理的。
三、有审查过滤能力，就一定要承担审查过滤的义务吗？
文章开头提到的观点，有一个很重要的逻辑，如果网络平台具备审查过滤版权的能力，就应该承担审查过滤版权的义务。这个观点看上去好像非常符合直觉，但实质上也是存在问题的。
举一个例子进行说明。一个浏览器经营者，是否具备审查过滤版权侵权内容的能力呢？具体来看，这个能力有两个方面：一是发现侵权内容的能力；一是阻止侵权内容的能力。从发现侵权内容的角度来看，如果不计成本进行投入；权利人也充分配合，提供可供对比的版权文件；亦不考虑对既有服务带来的不利影响。在上述前提下，可以认为浏览器经营者具备过滤审查版权的能力；二是阻止侵权内容的能力，浏览器是具备这方面能力的，其可以不打开被发现有侵权内容的网站页面，从而达到阻止侵权内容之目的。按照有审查过滤能力，就要承担审查过滤义务的逻辑，是不是浏览器经营者也要承担审查过滤版权义务呢？更进一步，按照上述逻辑，中国电信、中国移动这样的基础电信服务提供者似乎也是具备审查过滤能力的，它们可以通过“断网”，即对侵权网站进行封锁的方式来实现阻止侵权之目的。
上述逻辑显然是存在问题的，我们也并未听说过有哪个主要国家或地区，让浏览器经营者和基础电信经营者来承担审查过滤版权的义务。可以想象，让浏览器经营者对网站内容进行审查过滤，势必会让浏览器打开网站速度大大下降；而让中国电信这样的基础电信服务提供者承担审查过滤义务，恐怕将大大影响用户的网速。这还没有考虑浏览器经营者、基础电信服务提供者进行审查过滤的巨大成本问题。
需要指出的是，让特定主体去承担审查过滤义务，实质上是让他们去扮演“守门人”角色，去阻止他人的违法行为。“守门人”是指那些自身不是违法者，但具有阻止他人违法能力的主体。例如，银行在防范洗钱活动时，即扮演的是“守门人”角色，防范其客户的洗钱行为。根据相关理论，一个特定主体是否承担“守门人”义务，除了其具备阻止他人违法的能力外，更关键的是其是否有能力以合理的成本和代价去阻止他人违法。[17]就审查过滤版权而言，浏览器经营者和中国电信这样的服务提供者显然无法以合理的成本去阻止用户的侵权行为。实际上，正如上文所分析的，如果将审查过滤版权设定为法定义务，所有的网络平台都难以用合理的成本去履行该义务。因此，不能在没有考虑成本和代价的情况下，仅因为网络平台在具有审查过滤版权的能力（在不计成本和代价的前提下），就让其承担“守门人”职责，为其施加审查过滤版权侵权的义务。
四、如果版权要审查过滤，那商标权、人格权侵权要不要审查过滤？
如果要给网络平台施加版权方面的审查过滤义务，那么为何不赋予其在商标权、专利权、人格权方面的审查过滤义务？如果版权人的利益要通过网络平台以审查过滤的方式来保护，那商标权人、专利权人以及广大自然人和法人的人格利益就不需要网络平台以审查过滤的方式来保护吗？提出这个问题是有意义的：
其一，就中国的网络平台侵权责任而言，中国法对所有的民事权利（益）是同等对待的，并未给版权以更高等级的保护。《中华人民共和国民法典》（以下也简称为“《民法典》”）第一千一百九十四条至一千一百九十七条（也可称之为“网络侵权条款”）就网络平台的侵权责任进行了规范，其也是中国网络平台侵权责任的基本法律框架。该框架移植自美国的《数字千年版权法》（DMCA）第五百一十二条。中国法的规则与美国法的规则也存在显著不同，即美国法的规则仅限于版权领域，而中国的网络侵权条款并未限定于特定的民事权利。也就是说，就网络平台而言，其不仅在版权方面要承担采取“通知—必要措施”的义务，在商标权、专利权和人格权方面同样要承担“通知—必要措施”的义务。中国法下的网络平台责任，是对所有民事权利平等对待。[18]同为民事权利，版权并没有比其他民事权利具有更高的保护价值。因此，出于平等保护的要求，为何仅给版权以特别保护，而不同等保护商标权、专利权和人格权呢？
其二，整体上而言，从技术难度来看，版权审查过滤至少并不比商标权审查过滤更容易。版权人可以主张，为网络平台规定版权方面的审查过滤义务，而没有规定其他权利方面的审查过滤义务，是因为版权的审查过滤比其他权利的审查过滤更容易，更具有可行性。这个主张并不成立，至少在商标权方面是不成立的。即使从保守的角度出发，使用技术判定“在同一商品上使用相同商标”的侵权也要比判定版权侵权要容易。一方面，商标符号的篇幅通常情况下是较短的，而版权作品的篇幅通常情况下是长于商标符号的。另一方面，网络平台弄清楚商标权属信息的难度远低于版权权属信息，而弄清权属信息往往是进行侵权判定的前提[19]当然，“同一商品”的判定具有一定难度，但至少对于电子商务平台而言，找个问题也是可以解决的。因为电子商务平台本身就会把平台上面的商品进行分类，平台通常情况下掌握了商品的类别信息，这些类别信息可以用来进行“同一商品”的判定。此外，商标侵权的判定中还有是否授权和合理使用的问题，但是这些问题在版权侵权的判定中同样也存在。甚至版权的合理使用问题比商标权要更复杂，毕竟版权合理使用的情形远多于商标合理使用。
基于上述两点理由，没有理由给版权比其他民事权利更高的保护，要求网络平台进行审查过滤。如果要给网络平台规定版权方面的审查过滤义务，那么立法者将会承受极大的压力，将审查过滤义务扩张到所有民事权利，从而使得中国的网络平台承担全方面合法性的审查过滤义务，这恐非立法者所希望看到的。
注释
[1] 参见姚志伟《公法阴影下的避风港——以网络服务提供者的审查义务为中心》，载《环球法律评论》2018年第1期。
[2] 一般性的审查义务（也可称之为“普遍性审查义务”）是与特殊性审查义务相对的审查义务，所谓特殊性审查义务是指网络服务提供者在特定情形下，为特定目的，对第三方内容之特定合法性进行审查的义务，参见谢光旗: 《普遍与特殊: 网络服务提供者的著作权审查义务》，《西部法学评论》2013 年第 3 期，第73－75 页。本文中的审查义务都是指一般性的审查义务。
[3] 《网络信息内容生态治理规定》第八条规定：“网络内容服务平台应当履行内容管理主体责任，加强本平台网络内容生态治理，培育积极健康、向上向善的网络文化。”第九条规定：“网络内容服务平台应当建立网络内容生态治理机制，制定本平台网络内容生态治理细则，健全用户注册、账号管理、信息发布审核、跟帖评论审核、版面页面生态管理、实时巡查、应急处置和网络谣言、黑色产业链信息处置等制度。网络内容服务平台应当设立网络内容生态治理负责人，配备与业务范围和服务规模相适应的专业人员，加强培训考核，提升从业人员素质。”第十条规定：“网络内容服务平台不得传播本规定第六条规定的信息，应当防范和抵制传播本规定第七条规定的信息。网络内容服务平台应当加强内容的管理，发现本规定第六条、第七条规定的信息的，应当依法立即采取处置措施，保存有关记录，并向有关主管部门报告。”
[4] 这个范围具体可见《互联网信息服务管理办法》第十五条，该条规定：“互联网信息服务提供者不得制作、复制、发布、传播含有下列内容的信息：（一）反对宪法所确定的基本原则的；（二）危害国家安全，泄露国家秘密，颠覆国家政权，破坏国家统一的；（三）损害国家荣誉和利益的；（四）煽动民族仇恨、民族歧视，破坏民族团结的；（五）破坏国家宗教政策，宣扬邪教和封建迷信的；（六）散布谣言，扰乱社会秩序，破坏社会稳定的；（七）散布淫秽、色情、赌博、暴力、凶杀、恐怖或者教唆犯罪的；（八）侮辱或者诽谤他人，侵害他人合法权益的；（九）含有法律、行政法规禁止的其他内容的。（九）含有法律、行政法规禁止的其他内容的。”该范围还可见于《网络内容生态治理规定》第六条、第七条。当然，《网络内容生态治理规定》确定的公法审查义务范围比《互联网信息服务管理办法》的范围要更宽泛一些。
[5] 王胜明主编：《中华人民共和国侵权责任法释义（第2版）》，北京：法律出版社2013年版，第218页；黄薇：《中华人民共和国民法典侵权责任编解读》，北京：中国法制出版社2020年办，第135页。
[6] (2018)浙0192民初7184号民事判决书。
[7] (2011)杭滨知初字第11号民事判决书；类似表述还可见于 (2014)一中民五终字第0020号民事判决书。
[8] 王洁：《算法推荐服务提供者“应知”过错的认定标准》，“网络法实务圈”微信公众号，2022年6月10日发布。
[9] 魏玉坤、严赋憬：《2021年全年我国生产电视剧194部6736集》，https://china.huanqiu.com/article/46zwROnsRXD，2022-8-15。
[10] See Bilibili Inc.2021 Annual Report on Form 20-F.https://ir.bilibili.com/financial-information/annual-reports,P77,2022-8-15.
[11] 唐平中：《算法推荐技术原理》，“社科大互联网法学”，2022年4月28日发布。
[12] 王洁：《算法推荐服务提供者“应知”过错的认定标准》，“网络法实务圈”微信公众号，2022年6月10日发布。
[13] 这里的基于哪方面合法性，是指基于何种法律基础对内容进行审查过滤，例如基于版权法，出于保护版权之目的，对内容进行审查过滤。
[14] 当然，不可否认，适度的可负担的审查过滤对于网络平台和网络用户的利益也会有一定的促进作用，因为其会清除侵害网络用户利益的内容，维护网络平台的秩序。这种审查过滤也是网络平台内部治理的一部分。但是，这种基于网络平台和网络用户利益的审查过滤往往不包含基于版权的过滤，因为通常情况下侵犯版权的内容不会侵害网络用户的利益。
[15] 竞争扭曲效应的产生原因在于审查过滤导致的运营成本增加将会对中小型平台产生较大的压力，抑制其成长，使其市场份额下降。与之相反，大型网络平台往往具有较强的负担能力，即使成本增加，也可以承受，其市场份额反而会上升，市场集中度进一步上升。《通用数据保护条例》（GDPR）的实施就带来了竞争扭曲效应，See Peukert, Christian and Bechtold, Stefan and Batikas, Michail and Kretschmer, Tobias, Regulatory Spillovers and Data Governance: Evidence from the GDPR (October 14, 2021). forthcoming in Marketing Science, Available at SSRN: https://ssrn.com/abstract=3560392.
[16] 参见万勇：《著作权法强制性过滤机制的中国选择》，载《法商研究》2021年第6期。同时还要考虑到，优兔的过滤是一种主动过滤，其主要也是与规模较大的权利人进行合作的，因此其过滤的作品是相对有限的。如果是将过滤设定为义务，要进行普遍性的过滤，其过滤系统的成本恐怕要远高于现在披露的数字。当然，网络平台并非必须自己开发这套系统，而可以选用第三方提供的版权过滤系统。但是这种第三方系统的使用也费用不菲。
[17] See Kraakman R H. Gatekeepers: The anatomy of a third-party enforcement strategy[J]. Journal of Law, Economics, & Organization, 1986, 2(1): 53-104.
[18] 当然，由于各种民事权利（益）性质的不同，在一些细节方面，网络侵权条款的适用上会存在一些区别。但是，整体的法律框架上，各种民事权利（益）是平等的。
[19] 网络平台的审查过滤需要进行侵权对比，需要权利人提供可供对比的权利信息。这里有个前提是，网络平台要弄清楚谁是权利人，否则会导致严重的错误。商标权的权利人是较为容易查清楚的，因为商标通常有注册并公示，网络平台通过查询即可确定特定商标权的权属信息。但是版权是自作品完成之日即产生，其权属信息对于外界而言难以通过查询的方式就弄清楚的。即使版权也存在登记制度，但是因为登记是采用形式审查，即使具有版权登记证，也不一定说明登记人即版权人。
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