阅世界 | 浅析著作权侵权案件中信息存储空间服务提供者的法律责任——从起点中文网诉百度贴吧小说吧案谈起

作者 | 张程博、钟磊 上海天闻世代律师事务所

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（本文4252字，阅读约8分钟）

信息存储空间服务提供者是网络服务提供者中的一类，其主要向用户提供平台系统用以上传和发布信息，此类平台系统可以自动根据用户指令将信息存储在其网络空间之中，供其他用户在线下载或欣赏。目前我们一般会认为信息存储空间服务包括BBS，贴吧，个人空间，视频共享空间等。[1]在涉及网络著作权侵权的案件中，有关信息存储空间服务提供者法律责任认定的案件占到很大比例，因此，如何判定信息存储空间服务提供者行为的性质在实践中有着重要意义。

通常情况下，在判定信息存储空间服务提供者侵权的案件中，其行为大都被认定为属于帮助、教唆的共同侵权行为，而非直接侵权行为。信息存储空间服务提供者通常并不直接提供具体作品、表演或录音录像制品，而仅仅是提供放置侵权内容的存储空间。鉴于信息网络传播行为系指将作品、表演、录音录像制品置于网络中予以传播的行为，而信息存储空间提供者并未实施该行为，故其行为本身并未构成对于作品、表演或录音录像制品权利人信息网络传播权的直接侵犯。[2]如信息存储空间服务提供者在对侵权事实主观为明知或应知的情况下，客观上实施了帮助、教唆行为，则其行为应被认定为与直接侵权行为人构成共同侵权。

但是，在上海玄霆娱乐信息科技有限公司（以下简称玄霆公司）诉百度贴吧小说吧系列案（以下简称为“贴吧案”）中，苏州市中级人民法院却打破了这一常规思路对百度贴吧的行为和身份作出了更精确的分析和定义。

百度贴吧系百度公司经营的网络产品之一，其向用户提供的信息存储空间，为用户提供讨论，交流的平台，让对同一个话题感兴趣的人们聚集在一起展开交流、互相帮助。[3]贴吧案中，百度公司以贴吧为基础推出了“新·百度小说人气榜”这一榜单产品。根据百度贴吧小说吧的官方说明，该榜单是百度贴吧文学目录下所有小说作品吧以作品质量、粉丝活跃度、投票数量等多维度数据进行评定的排名榜单。任何平台，任何作者的网络作品，只要在文学类目录下建设作品吧并通过审核后可计算入榜。该榜单设置了总榜、分榜，分榜分类包括都市言情、奇幻玄幻、科幻小说、游戏小说等。贴吧案中几乎每一部涉案侵权小说都设有一个独立贴吧。在此类贴吧中所有的话题都围绕着某一部侵权小说展开。吧内排列整齐地聚合了该部小说几乎所有章节。百度贴吧小说吧采取了加“精”并将章节标题更换为“红色字体”等编辑手段，还就最新连载章节进行了“置顶”操作向用户进行推荐；针对同一部侵权小说，由贴吧内众多个不同ID的用户上传小说内容，在涉案小说吧的首页展示有作品海报、作者名称及相关介绍；百度贴吧从作品传播过程中可以获得经济利益，比如说按流量获得广告收入，同时还存在“月票”一类可直接获利的形式。

针对原告的侵权指控，百度提出了其仅仅是网络服务提供者的抗辩，并声称该案涉案的作品系网络用户发布，应由网络用户承担法律责任，其已经履行了作为网络服务提供者的义务，应当适用避风港原则。百度的抗辩理由可以大致可归纳成三点。一,百度贴吧主张其未就涉案作品进行任何编辑，修改或推荐,没有侵犯玄霆公司的信息网络传播权；二,百度贴吧认为其在诉前并未收到玄霆公司就涉案作品的投诉, 不存在明知侵权行为拒不采取措施的情形,接到原告起诉状,被告本着谨慎义务将涉案作品全部删除；三,百度贴提出贴吧具有信息发布快,信息量大,信息广泛和虚拟的特性, 现行法律并未强制规定被告作为网络服务提供者对网络用户发布的信息真实性进行审查，被告不存在应知侵权事实而未采取措施的情形。仔细品读百度公司的意见，可以发现其所作的抗辩完全是针对不应承担间接侵权责任而展开的。仔细审查，百度公司针对其不构成间接侵权的抗辩理由显然是站不住脚的。不过令人意外的是合议庭完全没有从间接侵权责任角度分析百度公司是否侵权并未理会这套说辞，而是直接依据《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称“（2013）《信息网络传播权司法解释》”）第四条判决百度公司为作为直接侵权人与网络用户以以分工合作等方式共同提供了涉案小说作品。

笔者认为本案的判决结果和诉讼过程中存在着很多闪光点值得总结并思考。

第一，苏州市中级人民法院的作出的百度贴吧直接侵权的判决对于披着网络服务提供者的羊皮而实际直接提供侵权内容的互联网企业起到了相当的警示作用。依据侵权责任法第36条：网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。大多网络存储空间服务提供商正是寄希望于该法条，认为只要在被通知后删除侵权内容就能免除责任。同时，哪怕在接到权利人通知不删除侵权内容，也只需对损害的扩大部分承担责任。“损害的扩大部分”，是指网络服务提供者在接到被侵权人的通知后未采取必要措施阻止公众继续访问侵权信息而导致侵权后果进一步扩大的部分。也就是说，在接到通知之前已经造成的损害后果，由实施侵权行为的网络用户单独承担责任，网络服务提供者无需对此承担任何责任。[4]但是，苏州中院的判决给了某些公司掩耳盗铃行为一次深刻的教训。也就是说不存在固定不变的信息存储空间服务提供者，而是必须以行为论。

（2013）《信息网络传播权司法解释》[5]的出台相当程度上简化了直接侵权和间接侵权的标准，其将有无直接提供侵权作品为标准，将信息网络传播行为分成了网络服务提供行为与作品提供行为，即将网络服务提供者区分为技术服务提供者与内容提供者。可是从司法实践的层面上来看，提供服务与提供内容之间并不存在一条径渭分明的界线，有的网络服务提供者在提供技术服务的同时也起到了提供内容的作用。提供信息存储空间服务的网络服务提供者，如果对其网络系统上的主题、内容、质量等进行审查，或者对内容进行了选择、编辑、整理，就可能变成内容提供者。如果服务提供者与内容提供者之间存在分工合作、业务合作或其他利益关系，服务提供者与内容提供者可能构成共同直接侵犯著作权。[6]由此看来，间接侵权和网络服务提供者并不是一定是一一对应的关系。某些情况之下，网络服务提供者也能构成直接侵权。简而言之，只有完全中立的网络技术服务提供商才不会构成直接侵权，才有资格援引间接侵权责任的“避风港规则”。

第二，苏州市中级人民法院的判决对于今后法院认定互联网企业的某一行为究竟属于内容提供行为还是技术服务提供行为具有很大的指导意义。贴吧中苏州市中级人民法院主要援引了2013《信息网络传播权司法解释》第四条作为判定百度贴吧直接侵权的依据：有证据证明网络服务提供者与他人以分工合作等方式共同提供作品、表演、录音录像制品，构成共同侵权行为的，人民法院应当判令其承担连带责任。苏州市中级人民法院对于如何针对传统意义上信息存储空间服务提供者适用信息网络产权司法解释第4条提供了宝贵的参考思路。

苏州市中级人民法院从以下几点出发论证了其适用信息网络产权司法解释第4条的合理性。1、百度贴吧小说吧内多处突出宣传了其“百度小说人气榜”, 该榜单的宣传语和信息介绍也均表明其致力于将“百度小说人气榜”打造成中国影响力最大的网络文学榜单和原创小说平台,可见百度公司通过百度贴吧的运营, 不仅意在为贴吧用户搭建浏览、发布、评论小说的平台,更致力于打造“百度小说人气榜”这一网络产品。与此同时“百度小说人气榜”为发布于小说吧的作品提供了详细的分类、推介和排名规则,通过各种精神和物质奖励, 鼓励、引导贴吧用户发布小说,其已经为更占吧用户建立好了“百度小说人气榜”的基础框架,由贴吧用户上传具体内容,两者在提供小说作品上存在分工合作。2、百度贴吧内的福利小贴士表明,百度公司已经设立了其与贴吧签约作者、 合作平台作者的利益分配规则, 该利益分配规则的存在进一步表明百度公司存在招揽签约作者、合作平台作者为其“百度小说人气榜”的提供内容的行为,并为其提供物质奖励。该行为足以证明百度公司所经营的百度贴吧小说吧, 不仅仅提供平台服务,还涉及内容建设。3、根据百度公司制定的《贴吧协议》,百度公司对于贴吧用户在贴吧内发布的作品, 自动获得广泛的授权, 授权内容包括了所有著作财产权, 且百度公司拥有对侵权行为单独起诉并获得全部賠偿的权利。该规则表明,百度公司通过百度贴吧的运营,不仅能够获取广告、流量收益和贴吧用户投票收益分成, 还可取得贴吧内作品的相关著作权, 甚至拥有提起侵权诉讼并获得侵权赔偿的权利。百度公司通过这一规则的制定, 与贴吧用户之间建立起了广泛而深入的利益共享机制。根据权利义务对等的原则, 百度公司也应当在共享利益的同时, 共担因贴吧内容侵权所引发的法律责任。[7]

综合上述因素, 苏州市中级人民法院认为百度公司的行为属于与贴吧用户通过分工合作的方式共同提供作品的行为。由此可见，传统意义上的信息存储空间服务提供者是否构成通过分工合作的方式共同提供作品的行为应当从其具体运营模式、商业性质、内容建设中的角色、作用以及与用户之间的关系等方面予以综合分析。

第三，假如该案苏州市中级人民法院并未判定百度贴吧直接侵权而是从间接侵权角度分析，那么在实践中仍然存在些许争议问题亟待明确。比如，原告方曾多次发律师函通知百度贴吧删除侵权内容，但是百度始终以原告方未提供侵权链接为由怠于删除侵权内容。假设要把涉案贴吧中侵权小说各章节具体的URL全部列明于通知之上，既不现实，也没意义。原因在于百度贴吧小说吧中的侵权小说，章节繁多，有的甚至能多达几千章，而每章还存在多个链接，其结果是一个小说吧就有可能存在上万个侵权链接。此外，小说吧中每天甚至每时每刻还会有源源不断被上传的新的侵权内容，从实践角度来看，权利人在发函警告之时根本无法提前预知新的侵权链接的发生。

这个时候，再机械地适用通知删除规则乃是缘木求鱼、愚公移山，本质上如同是在放纵侵权行为，这明显是违背著作权法及司法解释立法本意的。

从上述分析中，我们不难看出，所谓必须要有确定URL才能删除下线的标准，本质上就是用“避风港规则”来保护侵权方。而且，此类小说吧中的数不清的侵权内容上传者究竟是真正的普通个人用户ID，还是由平台方主动安排的都是值得合理怀疑的——毕竟在巨大利益的驱使下，这类事情已经不是新鲜事了。所以针对上述平台的类似行为，即使一定要按照通知删除下线来处理的话，至少也可以同时使用作品名称关键词（包括中英文及拼音等等）、网页截屏、哈希值比对等方式来定位。

注 释：

[1]张建华主编：《信息网络传播权保护条例释义》，中国法制出版社2006年7月第1版，第82页。

[2]芮松艳：论信息存储空间服务提供行为的侵权责任认定[J]. 中国知识产权杂志2016年第10期。 中国知识产权杂志中国知识产权杂志

[3]百度百科

[4]张新宝,任鸿雁. 互联网上的侵权责任:《侵权责任法》第36条解读[J]. 中国人民大学学报,2010,24(04)。

[5]全称为2013最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定。

[6]谢彩凤. 网络服务提供者的直接侵权和间接侵权责任[D].中国政法大学,2013。

[7]参见江苏省苏州市中级人民法院（2016）苏05民初445号判决书第13-15页。