商标平行进口在自贸区内的司法实践和理论探析

作者|陈佩佩 武汉市中级人民法院

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内容摘要

商标平行进口是否合法，在我国的商标法上尚未有明确的定论，在司法实务中有两个截然不同的观点：赞成平行进口与反对平行进口。自贸区是对内深化改革、对外扩大发展的前沿阵地，既有拓展外贸的需求，又有严格保护知识产权顺应国际大流的要求，区内商标平行进口问题存在诸多争议。在现阶段，笔者认为宜对商标权实行严格的保护，即禁止商标平行进口为原则，允许为例外，度符合我国现阶段的发展趋势，也符合强调知识产权保护的国际规则，并为创新发展提供动力。

自贸区是中国对外开放、创新发展的前沿阵地，承载着贸易转型升级的重任。自2013年中国设立上海自贸区以来，历经5年共成立了包括天津、福建、广东、湖北等在内的11个自贸区，再加上2018年4月份习总书记特批成立的海南省自贸区，现在共有自贸区12个。在区内，贸易量占比重大、增长快，贸易方式和产品类型多样，自贸区自身具有开放的属性决定区内的国际贸易交流频繁，由此引发的商品平行进口问题尤其显现。

商标平行进口问题实质上是注册商标权利人和合法授权人的权益合法化问题.在国际贸易中,进口商未经进口国商标权人(包括商标所有权人及商标使用权人)授权或许可,从境外进口在境内销售带有相同商标的同类商品的行为。这个概念里包含了几层含义：一是该产品是合法的正品，在出口国是权利人合法投入市场的；二是进口商的进口行为是合法的，通过合理的价格从出口国的商标权利人处购买该产品，并履行海关手续后进入到进口国境内；三是该行为包括从出口国进口和在进口国境内销售两个行为；四是该产品所附载的商标权在进口国受到法律保护；五是该产品在进口国境内的销售行为未经过进口国商标权利人的授权。商标平行进口多发生在进口国和出口国两个市场的商品价格相差较大的知识产权产品领域，进口商从出口国购入低价商品在进口国高价销售，“赚取中间差价”。对于商标权利人来说，该获利行为侵害了其利益，因此商标权利人通常以平行进口商侵害商标专有权为由阻止该产品的进口和销售。

一、商标平行进口行为在我国的发展及行为性质认定

（一）商标平行进口行为的出现

商标平行进口问题在我国出现始于2001年中国加入WTO之后，随着中国贸易的市场大门打开，国内外商品流通出现并加强。进口商品在关税、利率、成本等各方面的因素影响下，同类商品的境内价格远远高于境外的市场价，致使平行进口商低价购入境外商品到中国境内销售，赚取“中间差价”。这种贸易行为在自贸区内尤其显现。自贸区作为对外开放的窗口，全面推行贸易便利化，鼓励跨境贸易，进出口贸易频繁，涉嫌商标侵权货物的流动也随之频繁。因此，建立商标平行进口行为司法判定机制，引导区内国际贸易走向，实现对外开放，其意义尤显重大。

（二）商标平行进口行为的案例发展

商标平行进口的首例案件是1999年的“力士香皂”案，此后比较典型且多次被学界研究的案例为 “ANGE”服装案、“米其林”轮胎案、“维多利亚的秘密”案、“绝对伏特加”案、“KOSTRITZEDR”案、“大酒库”案、“PRADA”案、“大王”纸尿裤案和“FENDI”案等。在上述案件中，“力士香皂”案和“ANGE”服装案判决时间分别是1999年和2001年，是平行进口行为开始出现的前期，该两案的判决书中法院并未对“平行进口”做出正面回应，而以进口商是否有证据证明进口商品系正品作为判定侵权与否的事实依据，并以假冒商标或不正当竞争为判决的法律依据。从长沙中院的“米其林”轮胎案始，法院的判决正式提出“商标平行进口”的概念，并作论述。

二、自贸区的特征及定位

本文中所分析的自贸区是国际上所称的FTZ①（Free Trade Zone），属于狭义的自贸区概念，即在我国境内设立的实行优惠税收和特殊监管政策的小块特定区域，要与国际上所称的FTA②（Free Trade Area,指国与国之间订立关税优惠政策等协议的贸易区）有明显的区别。

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①FTZ：即Free trade zone,指一国的部分领土内运入的任何货物免于实施惯常的进口关税及其他各税等海关监管制度。

②FTA：即Free trade area,指两个以上的国家或地区通过签订自由贸易协定，相互取消绝大多数的市场准入限制，开放投资，促进生产要素流通。

虽然我国各个自贸区根据区域位置和经济状况有不同的战略定位，但是推动国际商品的自由流通的功能则是一致的。由此产生了一个知识产权上的问题：通过平行进口而来的商品是否具有合法性，该进口行为是否合法。自贸区内有政策优势和税收优惠，国际商品流通、中转频繁，不管是在国际上还是在国内，区内商标平行进口问题都比较突出。区内与我国其他地区的商标平行进口行为具有共通性，本文通过研究我国历年的典型案例来解读自贸区的商标平行进口的合法化问题。

三、商标平行进口的两大法理及适用

分析商标平行进口问题，有两大基础理论需要着重讨论，一为权利用尽原则，一为地域性原则。

（一）权利用尽原则的分析

权利用尽原则又称为权利穷竭原则，分为国内权利用尽原则、区域权利用尽原则和国际权利用尽原则。国内权利用尽原则由于权利用尽的范围限于出口国本国，对于进口到他国的商品，由于其商标权并未穷竭，有权禁止该种商品未经授权流入他国境内，因此国内权利用尽原则即相当于保护主义原则。区域权利用尽原则的适用的典型地区是欧盟地区和北美贸易区，例如欧盟成员国通过欧盟条约、《欧共体商标法一号指令》③及判例等逐步确定了欧盟成员国之间允许、成员国之外禁止的原则，在Silhouette眼镜进口销售一案中，④欧盟法院利用区域权利用尽原则明确了欧盟商标法关于商标区域权利穷竭的规定,对区域商标权利用尽原则在欧盟的确立具有决定性意义，保障了欧盟经济、政治一体化的实现。国际权利用尽原则是非常具有开放性的原则，该知识产权商品在首次销售之后其身上所附着的商标专有权随即使用殆尽，它支持商品的全球流通，在消除贸易壁垒、促进商品流通、推动国际贸易上能发挥较大的作用，但是对于商标专有权利的保护则是有一定的削弱，至今在国际上适用极少。国际权利用尽原则有防止商标权利人利用商标专有权控制该商品自由流动的功用，国内权利用尽原则将会给商标权利人形成对市场价格的垄断的机会。

（二）地域性原则的分析

该原则体现了对商标权的严格保护，也是限制商标平行进口以此来严格保护商标权利人的理论立足点。《巴黎公约》第4条第2款和《伯尔尼公约》第5条第2款规定：商标权在各国相互独立。该原则认为商标权是根据一国的法律取得的，只在该国领域内可以得到保护，即商标权是依据特定主权国家的法律取得，该权利只在该国界限之内有效，没有超越国界的效力，不同的国家之间的商标权是相互独立的。根据地域性理论，如果允许商标平行进口，虽然会促进货物的自由流通，但是却会削弱对商标权的保护，是对商标专用权的一种侵害，应当禁止。地域性原则与国内权利用尽原则有一定的相似之处，两者同样强调了以一国为界限进行商标权利的划分和保护，两者不同之处在于国内权利用尽原则是指该产品经过一次销售，商标权利人仅在该国的权利用尽，但是在他国范围的商标专用权依然应当得到保护；地域性原则则是为了维护商标权利的独立性，商标权在各特定国领域内依据各国不同的法律规定取得不同的权利内容、期限、范围和方式，其独立性给予该知识产权产品在不同的国家各自独立的专有权。我国自贸区虽然被称为“境内关外”，享受特殊的海关监管和税收优惠，但是依然为我国的领土，区内同样严格适用我国的法律规定，并根据我国的法律法规和政策适用国际知识产权规则。

四、商标平行进口在我国司法实践中的认定

商标平行进口问题在美国、欧盟、日本等国经过长期的理论探索和司法实践，各国逐渐形成了有利于自身特点的在立法上的规定、司法实践上的倾向，其观点的变迁和明确与各国国际贸易利益、国家知识产权保护策略密切相关。在我国关于商标平行进口的定义、定性等，也同样经历了从无到有，从隐晦到明晰表态的过程，各地法院在司法过程中通过判决书的形式对该行为进行认定，并形成了两个截然不同的观点倾向：一方是赞成商标平行进口，即允许商标平行进口为原则，禁止为例外；另一方是反对商标平行进口，即禁止商标平行进口为原则，允许为例外。

（一）赞成商标平行进口行为的案例实证分析

判决认定商标平行进口行为不构成侵权的案例主要有“大酒库”案、“KOSTRITZEDR”案、“FENDI”案、“大王”纸尿裤案等。在“KOSTRITZEDR”案中，北京市高级人民法院认为，商标平行进口违反我国法律的主张缺乏法律依据，理由是商标侵权构成的判定标准是该进口行为或者销售行为具有混淆可能性，而在本案中，商标与商品来源的对应关系是真实的，并不会导致消费者对该品牌产品的混淆误认，且我国《商标法》及其他法律并未明确禁止商标平行进口，因此被告的进口行为不构成对原告的商标专用权的侵害。“大酒库”案的判决中也表达了相同的观点，我国法律未明文规定禁止，且进口商品不会导致消费者的混淆，因此原告的进口行为不构成对原告的商标权的侵害。相同的观点在“大王”纸尿裤案中也得到了支持，“大王”纸尿裤案是天津市自贸区商标平行进口的经典案例，在该案中，天津市第二中级人民法院认为，《商标法》没有明确禁止性的规定，且进口的商品无实质性差异，不会对消费者造成混淆误认，因此不构成对原告注册商标权的侵害。天津市二中院进一步在该案中适用了利益平衡的观点：在考虑被诉商标平行进口行为是否构成商标侵权时，应当保障商品自由流通，应当根据商标法的宗旨和原则，合理平衡商标权人、进口商和消费者之间的利益，因此在进口商品无实质性差异，且不会造成相关消费者混淆误认、不损害商标权人商誉的情况下，商标平行进口行为不应当受到限制。该观点在一定程度上考虑到了自贸区的扩大贸易政策、贸易各方当事人的利益均衡，符合国际上知识产权保护要结合国家大政方针的总体倾向。

通过上述案例可得知，支持商标平行进口行为的司法判例在考虑平行进口行为是否构成对商标专用权的侵害，基于民法中的一条原则：法无明文禁止即可为。自贸区虽然在税收政策、海关监管等方面有优惠和便利，但是依然属于我国的领土，应当严格适用我国的程序法和实体法。依照我国的商标法以及相关的法律规定，虽然没有具体的条文明确禁止平行进口，但是最终认定不构成侵权，还得满足以下条件：1、被告的行为对相关消费者不造成混淆。在判定商标侵权时，《商标法》第57条第1项规定“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的”构成侵害注册商标专用权，依照该理论，商标平行进口的为正品，在判定该行为是否构成侵权时，不需要适用混淆性理论进行论理，被告只需要证明该产品是正品，则该商品的流通行为不会造成消费者的混淆误认，也不会损害商标权人的商誉；2、商品是合法交易取得，且履行了正规的报关手续进入国内市场；3、商品无实质性差异，不损害消费者的利益。

国际上允许商标平行进口行为一般情况下需满足以下三个原则：一是权利同一性原则；二是无实质差别原则；三是加贴标签注明原则。合法的平行进口的商品应当来源于同一权利人，源头一致；两种不同进货渠道的商品无实质性差别，内容一致；且平行进口的商品包装上必须加贴注明该商品来源、品质差异的可识别的标识以提醒消费者。从上述自贸区内及其他法院中已审结的案件的分析中得出，法院考虑到了以上三个原则在具体个案中的适用，分析论证平行进行商品合法的论理依据，对于符合以上三个原则的进口行为予以了支持。

（二）反对商标平行进口行为的案例实证分析

判决认定该行为构成侵权的案例主要有“力士香皂”案、“绝对伏特加”案、“PRADA”案、“米其林”轮胎案等。在“绝对伏特加”案中，法院认为被告在原产品上加贴了中文标签，该行为导致了商品的差异，使商标和商品的对应关系出现了差异，可能会导致消费者的混淆，侵害了商标专有权。“PRADA”案中，广东省高级人民法院判决侵权的理由是被告无法提供平行进口的商品具有合法来源的证据，也不能证明其已取得普拉达公司的授权，被告的销售行为会使消费者误认为该商品源于普拉达公司，属于商标侵权行为。长沙中院审结的“米其林”牌轮胎案的判决中明确提出了“商标平行进口”的概念，认为被告销售的“米其林”系列商标的产品是在日本生产的正品，但被告在销售过程中对速度级别标识进行了改动，也未履行3C认证，而轮胎的质量直接关乎驾驶员和乘客的人身财产安全，该改动行为构成对原告注册商标专用权的侵害，属于商标侵权行为。

通过分析上述案例，司法实践中认定平行进口人的行为构成侵权主要基于以下两点：一、平行进口人无法提供进口商品的合法来源，不能证明商品来源于商标权利人；二、平行进口商对进口商品的标签进行了中文加贴，对商品的内容、性质、级别等具体事项进行了改变，对相关消费者产生误导，甚至易对消费者的人身财产安全产生隐患，因此判定侵权成立。

通过分析可以得出，法院判决上述商标平行进口行为应予禁止，并未涉及到对地域性原则或权利用尽原则在个案中的适用，上述案件未得到法院支持的理由是不满足允许商标平行进口行为的三大原则，如果上述案件中的被告能证明商品为正品，或加贴明确的、符合事实的中文标识，该进口行为极有可能会因为满足了三个原则而得到支持。在自贸区内，国际贸易频繁，从世界各地而来的商品通过自贸区海关流入境内，各进口商根据规定，在进口商品展厅等处的明显位置标志出了商品的来源、成分、含量等重要因素，该商标平行进口行为是否合法了呢？研读已有的判例，法院对于符合上述条件的进口行为极有可能是支持的，但是笔者认为法官在处理个案时应当站在更高的角度，严格保护知识产权，回应T   RIPS和TTIP等国际规则，顺应全球重视知识产权保护的大趋势，因为自贸区的建设放眼世界、对标国际，区内外向型经济定位不代表其对知识产权保护的弱化和忽视，对于知识产权产品的专有权应当给予有力支持。

五、商标平行进口行为在反法和合同法领域的规制探索

（一）反不正当竞争法对商标平行进口行为的规制适用探索

国内的学者中有提出将商标平行进口纳入到反不正当竞争法中进行规制，理由是商标平行进口是一种市场行为，反不正当竞争法属于行为法的范畴，与其他知识产权法是一般与特殊的关系，在目前商标法对商标平行进口无明确规定的情况下，用反法的补充作用对未设权的法益进行规制符合反法在市场规范中的角色定位。在我国的司法实践中，反法对于知识产权行为的分析和定性一直充当了“补充”作用，《反不正当竞争法》的第2条第2款：本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为，法院在判定具体案件时有时会适用这条具有兜底功能的条款对某些在知识产权法中尚未有明确规定的行为加以规制。具体到自贸区的商标平行进口行为，笔者认为，在商标法尚未对区内该行为作出明确规定的情况下，通过反法的原则性规定来考量具体个案中平行进口行为是否侵害了某一方市场主体的利益，一方面可以防止商标权人或被授权人滥用商标权，另一方面可以防止被告未标示平行进口货物状况或利用进口国商标权人或被授权人的商誉损害消费者和商标权利人的利益，从而达到利益考量和平衡的效果，这个适用法律的探索在现阶段特殊的情况下是合法的，也是可取的。

（二）合同法对商标平行进口行为的规制适用探索

国内也有学者提出可以用合同法来规制商标平行进口行为，理由是出口国商标权人与进口国被授权人之间往往签订了权利许可协议，该类协议可分为普通许可、排他许可和独占许可三种形式，进口国的被授权人通过许可协议得到相应的合法有效的在进口国进行销售、宣传等的权益。在这种进口国商标权利人得到了授权尤其在独占许可情况下，平行进口行为是否会损害被授权人的商标权利呢？权利人之间的自主授权合同是否具有国际间法律意义上的排他性，并可作为被授权人禁止他人进口的依据？在这种情况下，这种合同法上的排他权利被滥用则会造成价格垄断，笔者也质疑，被授权人是否有足够的理由和法律依据，请求适用合同法来解决国际商标授权行为及授权协议中的法律纠纷？同时，笔者认为合同法规制的是合同双方之间的权利义务关系，对合同法方以外的第三方是否有法定的溯及力亦存在疑虑。特别是在自贸区内国际贸易发生数量大、品类多、涉利广的情况下，单靠合同法来规制多个市场主体的行为，其本身的局限性难以达到合法、有效的法律结果，也难以满足各方当事人的利益诉求。

六、商标平行进口行为应予以明确的定位

在现阶段应当对商标权实行严格保护为宜，禁止商标平行进口为原则，允许为例外。

（一）知识产权司法保护应服务于国家政策和整体利益，并符合自贸区发展总体规划。“实施创新驱动发展战略、加快建设创新型国家、深入推进全民依法治国、强化知识产权创造、保护、运用”是习总书记在十九大报告中提出的重大思想。而法院的工作是为了服务国家发展大局，实践习总书记的指示，因此对于自贸区知识产权和商品贸易的保护，应当站立在更全面的角度来定位，实行严格保护政策，更好地激励和保护创新、促进经济社会发展。人民法院应当通过判决引导企业自主创新导向，严格保护知识产权，是对知识产权的重视，并为自主研发、科技创新保驾护航。

重视知识产权的保护是国家对外扩大发展、对内反哺创新的需要。2016年中国遭遇“二次入世”障碍，由美国主导的TPP⑥和美国、欧盟主导的TTIP⑦均未邀请我国进行谈判，相当于我国失去了参与制定当今世界经济贸易规则、知识产权保护规则的话语权，即未能通过规则的制定在未来的国际贸易中保护我国的利益，这体现了是主流国家对中国在知识产权保护方面的态度很不满。另一方面，在近期由美国挑起的“中美贸易战”中，美国对中国制裁的多项商品均涉及到高新技术产业，作为知识产权权利优势方，美方通过禁止向华企业出口高科技产品控制对华输出某些核心技术，而核心技术是国之重器。严格保护知识产权，符合我国举国重视创新的大环境，它不仅保护国外的知识产权，更是对中国创新企业和创业企业的知识产权的大力保护，保障创新产业的做大做强。自贸区作为改革的试点区，承担着改革试水、积累经验的任务，更不能因为短期内自由贸易所获的眼前利益而轻视对知识产权的保护，放弃建立完善而严格的规则的机会，并失去拥有规则而积累的长远成果。

（二）知识产权司法实践应当趋同于国际大势，并符合国际相关规则的要求。国际上著名的关于贸易和知识产权的规定比如TRIPS协议、《联合国国际货物销售合同公约》、《保护工业产权巴黎公约》等虽然对商标平行进口问题未做出明确的规定，但是TRIPS协定和《反假冒贸易协议》(ACTA)都在不断强化知识产权保护,并反复强调“确保知识产权的执法措施和程序不会对合法贸易构成障碍”。TPP协议的第十八章关于知识产权的条款，内容大部分对照美国知识产权法的严苛规定而制定，体现了国际主流对知识产权保护实行高标准严要求的总趋势。因此，我国作为世界的第二大经济体，特别是在全面深化改革、扩大开放、加快经济建设和自主产权建设并实现“2025中国制造”目标的现阶段，司法保护应同国际上的严保护同步化，法院在处理具体的自贸区商标平行进口案例时遵照国内实体法、程序法审理的同时，在评判尺度上应当对标国际标准，以禁止为原则、允许为例外，使知识产权的保护严格且有效。

（三）知识产权司法保护需有统一的评判尺度，并参照最高院典型案例指导。我国的商标法未对商标平行进口行为做出明确的规定，作为改革前沿阵地的自贸区，虽然在区内实行“先行先试”，但是不代表着“摸石子过河”，致使不同自贸区甚至自贸区内不同法院审理个案时，评判的标准不统一，甚至判决结果截然相反。这种局面虽然在理论上能够百家争鸣，但是对于司法保护标准的建立却是不利的，裁判标准不统一易引起法律预期上的不稳定性，损害司法威严，同时也会因为法律上规定不明确、司法上定性不明晰，更容易引发某些主体为获取利益在“灰色地带”实施侵权行为。因此，在满足国际条约的要求下需对商标平行进口作出统一的、系统的、符合实际需求的法律规定，并通过最高院司法解释、典型案例指导等形成统一而具体的司法指引。

七、结束语

自贸区在国际上已经不是一个新名词了，美国、欧盟、日本、新加坡等国利用自由贸易区的海关、税收等便利条件推动贸易发展，创造了大量的就业岗位，使经济得到长足的进步。自贸区商标平行进口问题在国际上也已经不是一个新现象了，各国站在推动自身经济发展的高度，提出符合国家利益的法律规定和司法保护措施。然而，对于中国来讲，不论是自贸区还是商标平行进口都是新事物，我们在研究发达国家的司法保护经验的同时，立足自身现状，探索适合我国自贸区发展的司法保护理念，在现阶段，宜对商标权实行严格的保护，即禁止商标平行进口为原则，允许为例外，为实现习总书记提出的深化改革、技术引领、创新发展的目标做好司法保障排头兵。

注释

（1）孔祥俊：《商标与不正当竞争法原理和判例》，法律出版社2009年版，第47～56页。

（2）孔祥俊：《商标法使用的基本问题》，中国法制出版社2014年版吗，第105～112页。

（3）康曼：《商标平行进口的理论探讨与中国的对策》,载于《法制博览》2018年第19期，第29页。

（4）《欧盟法院总法务官对平行进口权利用尽问题发表意见》,载于《中华商标》2017年第 10期，第90页。

（5）韩磊：《权利国际用尽原则与平行进口的法律规制》,载于《河北法学》2017年第10期，第150页。

（6）张雪景：《经济转型期商标平行进口的法律规制》,载于《河北企业》2017年第7期，第173页。

（7）杜天琪：《商标平行进口法律问题的探析》,吉林大学硕士论文，2015年5月，第15～36页。

（8）王鲁丹：《论商标平行进口的合法性》,载于《科技视界》2017年第10期，第92页。

（9）王心阳：《电商时代商标平行进口的合法性分析》（上、下）,载于《电子知识产权》2016年第 1 期，第82页。

（10）冯雨：《利益平衡视野下商标平行进口问题的对策考量》,载于《福建法学》2016年第 1 期，第24页。

（11）热阿孜牙·艾尔肯：《我国法上商标平行进口问题探析》,载于《法制与社会》2015年第12期，第93页。

（12）参见上海市浦东新区人民法院[2016]沪民初0115号民事判决书。

（13）参见新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院[2015]乌中民三初字第201号民事判决书.

（14）参见江苏省苏州市中级人民法院[2013]苏中知民字第0175号民事判决书。

（15）参见珠海市中级人民法院[2014]珠中法知民初字第112号民事判决书

（16）参见广东省高级人民法院[2015]粤高法民三终字第612号民事判决书。

（17）参见天津市高级人民法院[2013]津高民三终字第0024号民事判决书。

（18）参见天津市第二中级人民法院[2017]津02民终2036号民事判决书。