教材插图事件：“违禁作品”在我国著作权法中的地位浅析

作者 | 许安碧 北京己任（上海）律师事务所

编辑 | 布鲁斯

近日，“人教版小学数学教材插画”事件可谓引发全民愤慨，“唐氏综合征面部特征”、裸露隐私部位、儿童纹身、星条旗衣服、甚至倒挂国旗等插图遭到全网口诛笔伐。目前，教育部已责成人民教育出版社立即整改，并部署对全国中小学教材进行全面排查。2022年5月28日，人民教育出版社亦就教材插图问题发布了整改说明。

教材插图事件引起如此大规模关注和担忧，反映了作品在对人民精神文明的建设和传播的作用和影响。教材中的插图，作为《著作权法》保护的美术作品，理应在我国精神文明的建设和传播中发挥正向及引导作用。此次事件涉及到的是小学数学教材，其受众是心智尚不成熟的小学生，大家真正担忧的，是插图内容对下一代价值观、世界观、审美观等方面的误导和扭曲。本文无意于对插图事件的社会影响及背后的责任问题进行分析，而想以此为契机，对违禁作品的著作权相关问题进行探讨。

01

何为“违禁作品”

“违禁作品”，并非我国《著作权法》规定的法律概念，而是对作品内容的一种概括，与表达形式无关。《著作权法》第四条规定，“著作权人和与著作权有关的权利人行使权利，不得违反宪法和法律，不得损害公共利益。国家对作品的出版、传播依法进行监督管理。” 根据上述规定，“违禁作品”指的是作品内容含有违反宪法、法律禁止性规定，危害社会公共利益的作品，如涉及色情、暴力、封建迷信等内容的作品。一般来说，常见的违禁作品主要是《出版管理条例》第二十五条及第二十六条规定的情形。

《出版管理条例》第二十五条规定：

任何出版物不得含有下列内容：

(一)反对宪法确定的基本原则的；

(二)危害国家统一、主权和领土完整的；

(三)泄露国家秘密、危害国家安全或者损害国家荣誉和利益的；

(四)煽动民族仇恨、民族歧视，破坏民族团结，或者侵害民族风俗、习惯的；

(五)宣扬邪教、迷信的；

(六)扰乱社会秩序，破坏社会稳定的；

(七)宣扬淫秽、赌博、暴力或者教唆犯罪的；

(八)侮辱或者诽谤他人，侵害他人合法权益的；

(九)危害社会公德或者民族优秀文化传统的；

(十)有法律、行政法规和国家规定禁止的其他内容的。

第二十六条规定：

以未成年人为对象的出版物不得含有诱发未成年人模仿违反社会公德的行为和违法犯罪的行为的内容，不得含有恐怖、残酷等妨害未成年人身心健康的内容。

根据上述法律规定，人教版小学教材的插图中含有的裸露隐私部位、儿童纹身、星条旗衣服、倒挂国旗、掀裙子、搂胸口、漏底裤等内容，认定为“违禁作品”并不为过。需要强调的是，此处所讨论的并非是涉案的教材本身，而是教材里的插图。在著作权法意义上，教材一般被认定为汇编作品，而教材里的图文元素，则可根据独创性的高低构成相应的作品类型，如文字作品、美术作品、摄影作品等。教材的出版有特殊的法律规定，因其并非本文探讨重点，在此不予展开。

“违禁作品”往往与“违法作品”相混淆。从违法程度看，“违禁作品”是违法程度最严重的一种“违法作品”。通常意义上的“违法作品”，除了内容存在禁止性规定的作品外，还包括未获得行政审批手续的作品和侵犯他人著作权的作品。[1] 这里所称的未获得行政审批手续的作品，是只在内容上并不涉及违反法律禁止性规定，仅涉及资质、审批或备案等手续不全的作品。典型例子如未经出版物进口经营单位而进口的作品，或出版物进口经营单位未经备案的进口作品。

02

“违禁作品”受我国现行著作权法保护

在“违禁作品”是否享有著作权的问题上，以2010年为分界点，我国立法态度发生了从否定到肯定的转变。

（一）2010年前，“违禁作品”被明确排除在著作权法保护客体之外

我国1990年和2001年的《著作权法》第四条第一款均规定，“依法禁止出版、传播的作品，不受本法保护。”该款的规定，直接否定了著作权法对禁止出版和传播的作品的保护，即违禁作品不能享有著作权。[2]

司法实践中，2007年，上海市第一中级人民法院在“董看看与上海世纪出版股份有限公司著作权侵权纠纷案”[3] 中认定，“本案所涉《世界钱币通》一书汇集了世界各国货币的复制件，包括我国人民币复制件，其内容客观上给一些犯罪分子进行犯罪活动提供了方便，易扰乱正常的金融秩序。该书未经中国人民银行批准，不得出版。《中华人民共和国著作权法》第4条规定，依法禁止出版、传播的作品，不受法律保护。原告未能举证证明《世界钱币通》一书经由中国人民银行批准出版，因此，原告关于被告侵犯其获得报酬权的诉讼请求缺乏合法的权利基础，本院不予支持。” 在“孙某迷信作品维权案”[4]中，法院也是主动适用了《著作权法》第四条第一款，认为原告的文章系宣扬封建迷信，属于迷信作品，该作品根本不享有著作权，因而当然不予以保护。

（二）2010年之后，“违禁作品”可受著作权法保护

2010年修订后的《著作权法》删除了原第四条第一款的规定，变更为开篇提及的“著作权人和与著作权有关的权利人行使权利，不得违反宪法和法律，不得损害公共利益。国家对作品的出版、传播依法进行监督管理。”自此，违禁作品在我国也可以享有著作权。

2010年修订著作权法之所以删除原第四条第一款，是因为2009年WTO专家组在对中美相关知识产权争议作出裁决时认为，中国著作权法第四条第一款使得 “审阅后不得出版”或“正在审阅过程中的作品”不能作为保护对象，违反了《伯尔尼公约》以及《与贸易有关的知识产权协定》的规定。2010年2月26日，第十一届全国人民代表大会常务委员会通过的著作权法的修正案，删除了该条款的规定，以使其符合2009年 WTO相关生效裁决的强制要求。

事实上，违禁作品受到著作权法保护，这既符合《伯尔尼公约》所确定的作品自动获得保护原则，也与著作权的性质相一致。作品是作者思想的表达，只要这种表达具有独创性并可复制，就应当认定为著作权法意义上的作品。作品的内容是否违禁并不影响其独创性，亦不影响其受著作权法保护。著作权属于排他性的绝对权，其权能在于禁止他人实施某种行为。违禁作品受著作权法保护，意味着作者可以依据著作权法的规定禁止他人以复制、发行、信息网络传播等方式擅自使用其创作的违禁作品。[5]

因此，如果开篇案例中的插图事件发生在2010年前，则在著作权法意义上，这些插图并不享有著作权，不受著作权法保护。但发生在今天，即便插图含有违反法律禁止性规定的内容，被认定为违禁作品，其仍然是著作权法上的美术作品，作者依法享有著作人身权和财产权。

03

“违禁作品”的传播受到法律限制

作品的传播，与作品的创作具有同等价值，事实上，作品创作完成后，只有经过传播才能发挥价值。违禁作品不因其内容违反禁止性规定而不失去被著作法保护的资格，但确会因为其内容的违禁性质受到传播的限制。著作权赋予作者发行、信息网络传播等专有权利，并不必然意味着作者自己可以传播违禁内容的作品，这正是我国著作权法2010年修订前后第四条内容变化的核心精神。

我国《著作权法》所规定的各项专有权利，均为“排他权利”，也即禁止他人实施某种行为的权利，而不是确认作者有为某种行为的自由。换言之，作者创作完成作品之后，能否自行对作品进行复制、发行、表演和网络传播等，与《著作权法》规定的专有权利并无关系，而是完全取决于法律、法规是否有禁止性规定。

在我国，可以找到很多关于违禁作品传播的直接法律规定。最早出现的规定是1955年11月8日全国人民代表大会常务委员会通过的《关于处理违法图书杂志的决定》，规定认为了六种违法的图书杂志情形，并规定各级主管机关经过审查确实后，可以呈准国务院或者省、直辖市人民委员会、自治区自治机关，按照这些图书杂志的违法情节，分别作停止发行、停止出卖、停止出租或者没收等处理。此后，《出版管理条例》《广播电视管理条例》《音像制品管理条例》《电影管理条例》等一些法规、部门规章以及规范性文件都对违禁作品做出了相关规定。 [6]

《出版管理条例》第二条规定，本条例所称出版活动，包括出版物的出版、印刷或者复制、进口、发行。本条例所称出版物，是指报纸、期刊、图书、音像制品、电子出版物等。因此，如果作者以公开传播为目的，对外进行销售其美术作品集，则可能构成出版行为，美术作品集册也可能被认定为出版物，由于出版程序形式不合法，有可能被认定为非法出版物。

在开篇所提到的教材插图案件中，因插图作为美术作品已经被收录到教材中，所以出版发行适用的是《出版管理条例》第三十条对中学小学教科书的专门规定，中学小学教科书由国务院教育行政主管部门审定；其出版、发行单位应当具有适应教科书出版、发行业务需要的资金、组织机构和人员等条件，并取得国务院出版行政主管部门批准的教科书出版、发行资质。

04

“违禁作品”的司法救济

仅限于停止侵害请求

《著作权法》第五十二条规定了侵害著作权的责任承担方式，包括停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。如前文所述，既然违禁作品是我国著作权法保护的客体，则作者在权利受到损害时，当然能寻求司法救济。但由于其内容本身的违禁性质，在司法救济中，仅有停止侵害的诉讼请求能够得到支持。

在民法上，侵权之债的责任承担方式可分为损害赔偿型与非损害赔偿型两种。停止侵害为主要的非损害赔偿型责任形式。作为债的发生根据，损害赔偿之债的产生必然以权利人存在合法的权利或利益为前提。因此，如果权利人对于其违禁作品并不享有合法利益，当然不会产生损失，也就谈不上要求行为人补偿该笔损失。对于违禁作品，因为其不能进行复制、发行等传播行为，作者就不可能通过许可他人复制、传播其违禁作品获得收益，当他人未经许可从事复制和传播该作品时，作者就不会有损失产生。因此，“违禁作品”的司法救济仅限于停止侵害请求基本已经达成共识。

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结  语

2010年之前，我国著作权法明确将违禁作品排除在保护对象之外，2010年修订后的《著作权法》删除了原第四条第一款的规定，修改为 “著作权人和与著作权有关的权利人行使权利，不得违反宪法和法律，不得损害公共利益。国家对作品的出版、传播依法进行监督管理。”自此，违禁作品在我国也可以享有著作权，但这并不必然意味着作者可以传播违禁作品。违禁作品的传播受到《出版管理条例》等诸多法律规定，且在司法救济中，也仅有停止侵害请求能够获得支持，而无法得到赔偿。

注释

[1] 参考尹腊梅：《论违法作品的著作权保护——兼谈<著作权法>第4条之法律适用》，载于《知识产权》2017年第4期。

[2] 尽管在严格意义上，“依法禁止出版、传播的作品”与“违禁作品”并不能完全等同，两者存在一定含义区别，如二者在性质上有所不同，前者更多地体现为公法上的概念，强调出版法或传播法所禁止的作品类别，后者则强调的是作品的内容违反了法律的禁止性规定，但考虑到行文方便，在不影响理解的情况下，本文将两者作统一表述。关于两者具体的含义区分，可参考丛立先：《违禁作品著作权问题辨析—兼评我国<著作权法>第4条的修改》，载于《法学》2011年底2期。

[3] 上海市第一中级人民法院（2007）沪一中民五（知）初第35号民事判决书。

[4] 转引自尹腊梅：《论违法作品的著作权保护——兼谈<著作权法>第4条之法律适用》，载于《知识产权》2017年第4期。

[5] 欧阳福生：《“算命网站”也可受著作权法保护》，载于“知产力”公众号，2019年8月13日推文。

[6] 除了前述《出版管理条例》第二十五、二十六条外，如《广播电视管理条例》第三十二条规定，广播电台、电视台应当提高广播电视节目质量，增加国产优秀节目数量，禁止制作、播放载有下列内容的节目：(一)危害国家的统一、主权和领土完整的；(二)危害国家的安全、荣誉和利益的；(三)煽动民族分裂，破坏民族团结的；(四)泄露国家秘密的；(五)诽谤、侮辱他人的；(六)宣扬淫秽、迷信或者渲染暴力的；(七)法律、行政法规规定禁止的其他内容。

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