损害商标质量保障功能的平行进口构成商标侵权

作者|闫永廉  北京市东城区人民法院民三庭  

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因进口、销售的糖果食品有损权利商标的市场声誉，原告吉励贝食品（上海）有限公司（以下简称吉励贝公司）将被告北京好食好吃进出口有限公司（以下简称好食好吃公司）、安徽洋品行电子商务有限公司（以下简称洋品行公司）诉至法院，北京市东城区人民法院对此案作出判决，认定好食好吃公司、洋品行公司构成商标侵权，判令其停止侵权，赔偿原告经济损失及合理支出共计32500元。

原告：擅自进口、销售不符合我国食品安全标准的美国版糖果，侵害权利商标专用权

原告吉励贝公司诉称：案外人美国吉力贝糖果公司（Jelly Belly Candy Company，以下简称吉力贝公司）是一家享誉全球的糖果生产、销售商，其生产的糖果在美国和全球深受消费者喜爱，“Jelly Belly”商标自上世纪八十年代开始使用，取得了巨大的市场声誉。吉力贝公司在上世纪九十年代末开始进入中国市场，并在第30类糖果及相关产品上注册了“Jelly Belly”和“吉力贝”商标。原告为吉力贝公司在华投资设立的公司，根据双方之间的商标许可合同，原告为“Jelly Belly”和“吉力贝”注册商标（以下简称涉案权利商标）在国内的合法使用人，且有权以自身名义对商标侵权行为提起维权诉讼。经调查，原告发现二被告未经授权，擅自在国内进口销售吉力贝公司在美国销售的糖果产品，并在商品上贴附了“吉力贝”商标。二被告进口销售的涉案产品是按照美国食品标准生产的，该商品包含有食品添加剂双乙酸钠，根据我国《食品安全国家标准-食品添加剂使用标准》（GB2760-2014）的规定，双乙酸钠不得使用在糖果、巧克力等食品中。二被告擅自进口、销售上述涉案商品，极有可能引起国内消费者对“Jelly Belly”和“吉力贝”糖果食品安全方面的担忧，导致吉力贝公司及原告存在遭受食品监管部门处罚的风险，并影响涉案权利商标的市场美誉度，损害了商标的质量保障功能。综上，原告认为二被告擅自进口、销售吉力贝公司专供美国市场的商品，侵犯了吉力贝公司及原告的注册商标专用权；同时，二被告在涉案商品上使用“吉力贝”商标亦侵犯了吉力贝公司及原告的商标专用权。二被告应当承担停止侵权、赔偿经济损失的侵权责任。

被告：涉案商品系原装正品，未引起混淆误认，不构成商标侵权

被告好食好吃公司、洋品行公司辩称：1、涉案糖果商品均是商标权人吉力贝公司在美国生产、销售的正品，根据商标权利用尽原则，吉力贝公司及原告在涉案商品于美国首次销售时已经将商标权用尽，无权禁止他人在中国市场再行销售。2、涉案商品既没有重新包装，也没有对商标进行改变，不损害商标标识来源和表彰商誉的功能，不会导致消费者对涉案商品来源产生误认。3、原告主张涉案产品不符合我国食品安全标准，缺乏依据，我国食品安全标准上虽然没有指明双乙酸钠可以用在糖果上，但是也并未明确禁止。

法院：涉案商品违反我国产品质量标准，擅自进口、销售行为构成商标侵权

法院经审理认为：商标是区分商品来源的标志，随着商品经济的发展，商标在具有识别商品来源功能的基础上，亦具有了保障商品质量和表明商品提供者信誉的作用。对于上述功能和作用的损害，均可能构成商标侵权。本案中，被控侵权商品上确实使用了与涉案权利商标外观基本相同的椭圆标识及“吉力贝”中文字样，但是该等商品具有相应的报关进口手续，原告亦认可其为权利商标注册人吉力贝公司的正品商品，故涉案商品上无论使用其本身印制的“Jelly Belly”椭圆标识或是后续贴附的“吉力贝”中文字样，均是指向其真正的来源，不会引起商品来源的混淆，并未损害权利商标区分商品来源的功能。因此，判断本案中涉案商品的进口、销售行为是否侵害涉案权利商标注册商标专用权，关键在于是否损害了权利商标保证商品质量和表明商品提供者信誉的作用，是否会给权利商标及商标权利人的声誉带来不良的影响。

《中华人民共和国食品安全法》第三十四条第四项规定，禁止生产经营超范围、超限量使用食品添加剂的食品。第九十二条第一款规定，进口的食品、食品添加剂、食品相关产品应当符合我国食品安全国家标准。根据查明事实，涉案商品并不属于我国食品安全标准所规定的食品添加剂双乙酸钠允许添加的食品种类，故根据该标准规定，涉案商品属于超范围使用食品添加剂的食品，其虽为进口食品，在我国仍应遵守上述法律规定。从食品安全角度来看，食品的质量直接关乎食用者的生命健康，被控侵权商品不符合我国食品安全标准规定，可能存在食品安全隐患，在我国境内进口、销售该等商品，违反我国法律的强制性规定，属于违法行为，依法应予制止。由于被控侵权商品上使用了涉案权利商标，且确为吉力贝公司生产经营的正品商品，则就普通消费者的认识水平和注意程度而言，该等商品造成的食品安全问题或违法情形，所带来对商品的否定性评价均会通过标注在商品上的涉案商标而指向其商标权人。

综上，被控侵权商品在我国境内的进口、销售已属违法，且可能存在食品安全隐患，破坏了权利商标保证商品质量和商品提供者信誉的作用，对注册人的商标专用权已造成损害。二被告进口、销售涉案商品的行为侵犯了涉案权利商标的注册商标专用权，应当承担停止侵权、赔偿经济损失的民事责任。

本案一审判决后，原、被告双方均未提起上诉，现已生效。

法官释法：

一、商标功能的实现与商标侵权的认定

本案中，原告主张商标侵权的主要依据是被告行为损害了权利商标的产品质量保障功能，该种主张理由有别于以混淆为核心的商标侵权认定思路，所以本案的审判需要跳出传统的商标侵权认定路径，重新厘清商标各项功能与侵害商标专用权之间的内在关系。

商标专用权形式上表现为商标权人对于特定商标标识的控制权，但其实质是保障商标权人独占享有商标所附着的商业信誉和竞争优势等利益，而绝非标识内容本身。从逻辑关系上可以看出，其保障的关键最终在于“独占性”和“利益性”两个方面。那么，要想实现对这两方面的保障，商标专用权至少应当辐射到两个层面，一个层面就是赋予商标权人对于商标的独占使用权及与之相应的禁用权，这也是对于商标专用权内涵一般的理解，因为如果不能独占使用商标，那么独占享有商标上附着的利益就更无从谈起；另一层面就是赋予商标权人保持其商标的市场声誉及竞争优势不受贬损的权利，因为如果商标附着的商誉和竞争优势本身受到贬损，即使商标权人能够独占使用，也无法获得其应有的商标利益，独占使用也就丧失了意义。商标专用权包含的上述两个层面，均与商标本身的功能实现息息相关。

众所周知，识别商品来源是商标最基本的和首要的功能，商标专用权的上述第一个层面直接保障的正是识别商品来源功能，因为保证了商标权人对于商标的独占使用，也就保证了通过该商标可以准确的识别商品来源于商标权人而非他人。相反，当某一行为破坏了商标的识别来源功能，使得商品来源发生混淆误认时，商标权人显然无法享有该商标所附着的商业信誉和竞争优势，法律就会认定该行为构成对商标专用权的侵害，《商标法》第五十七条第一项、第二项规定的典型的侵害商标专用权的行为即属此列，这也是传统的商标侵权认定思路和标准，很多认定商标侵权的规则包括下文将谈到的商标权利用尽理论均是针对该种功能而言的。

随着商品经济的发展，交易主体日渐增多，交易行为日益频繁，消费者渐渐的开始相信，使用特定商标的商品或服务就会具有相应的质量，而不再关注商品或服务直接的生产者和提供者究竟是谁。也就是说，在标识来源之外，商标具备了保障商品质量和表明提供者信誉的功能。这种功能就属商标专用权上述第二个层面的保护范围，由于该种商标功能是随着商品经济发展而逐渐产生出来的，所以以混淆误认为核心的传统商标侵权认定思路并未将其纳入其中。但是，在商标已经发挥质量保障功能，且其价值和意义日渐凸显时，对该种功能的维护必然要置于商标侵权认定的视野范围之内。也就是说，损害商标的识别来源功能，导致商品来源混淆误认当然属于商标侵权，而贬损商标的商业信誉，破坏商标的质量保障功能，亦应认定为对商标专用权的侵害，惟其如此，对于商标权人的商标利益保护才能周延。《商标法》第五十七条第七项的规定，为规制该种行为提供了现行法上的依据和可能。

可见，判定一项商标使用行为是否构成商标侵权，至少要从以上两个层面考察，不能仅考虑其是否引起商品来源的混淆误认，如行为损害了商标的质量保障功能同样可被认定为侵害商标专用权。

二、商标权利用尽理论和平行进口侵权问题

本案还需要解决一个平行进口的商标侵权认定问题。平行进口是指未经商标权人授权的进口商，将由商标权人自己或经其同意在某一国家和地区投放市场的商品，向商标权人或独占被许可人另行注册和持有商标的其他国家和地区的进口。典型的平行进口具备以下几个特征：第一，平行进口的商品是经合法渠道获取的商标权人生产、销售的真品，而非仿冒品；第二，平行进口的商品所使用的商标在进口国已经获得注册和保护；第三，平行进口商在进口国销售相应商品未经商标权人或独占被许可人授权或同意。因其与商标权人许可的进口并列，故被称为平行进口。本案中，二被告未经吉力贝公司及原告许可，将吉力贝公司在美国生产、销售的涉案糖果商品进口并在我国销售，符合上述特征，属于平行进口。

基于经济利益的考量，商标权人或独占被许可人往往会对平行进口商提出异议，主张其未经商标权人许可，擅自在进口国使用相应商标，构成商标侵权；而平行进口商则往往会辩称其经营的是商标权人销售的正品，并未引起商品来源的混淆误认，商标权人在将商品投入市场时已将商标权用尽，其进口行为不构成侵权。上述双方的主张都是基于商标识别来源功能而言的，在此语境下就涉及到一个商标权利用尽的问题。商标权利用尽指的是使用特定商标的商品如经包括商标注册人和被许可人在内的商标权主体以合法的方式销售或转让后，商标权主体对该特定商品上的商标权即告用尽，无权禁止他人在市场上再行销售或直接使用该商品。该理论较好的解决了商品转售和使用过程中各方的利益平衡，得到全世界大多数国家明示或默示的接受，尤其是对于国内贸易，各国已经普遍予以遵循。

比起国内贸易，国际贸易中的商标权利用尽问题更为复杂，主要是因为商品流通国际性与商标权地域性之间的冲突。商标权的地域性决定了在一国获得保护的商标权，其法律效力仅延及该国领域以内，对于领域外的其他国家和地区并不具有法律效力，在理论层面上，即使对于外观相同的一个标识，商标权人在不同国家享有的也是依各国商标法独立产生的多个商标权。那么，在商品国际流通的过程中，商标权人在其商品的初次投放国的销售行为，在其本国产生权利用尽的后果毋庸置疑，但是否会当然带来其在平行进口国商标权的权利用尽，也就是商标权利的国际用尽？对此国际条约没有明确规定，世界各国亦尚未达成普遍共识，均是基于自身法律政策和社会治理的需要而确定的。

在目前经济全球化的历史背景之下，我们认为，认可商标权利国际用尽，既符合商标标识来源的基本功能，也更有利于促进对外贸易发展，增进消费者价格福利。遵循商标权利国际用尽，即承认商标权人在国外市场初次销售商品时即用尽了其国际范围内的商标权，那么平行进口系对于正品的正常转售行为，并不会引起商品来源的混淆误认，也就是说，基于识别商品来源功能的考察，平行进口不会被认定为商标侵权。但是，如前所述，对于商标侵权的认定，还应当从质量保障功能角度进行考察，如果损害了商标的该项功能，平行进口行为仍然可能被认定构成商标侵权。

三、本案相关问题的认定

本案中，原告主张二被告进口、销售的涉案糖果，系专供美国市场，并不符合我国食品安全标准，在我国经营销售属于违法，所带来的负面影响会破坏权利商标的市场美誉度，故二被告擅自进口、销售行为侵犯了吉力贝公司及原告的注册商标专用权；同时，二被告在涉案商品上贴附“吉力贝”商标亦侵犯了吉力贝公司及原告的商标专用权。我们不妨从前述的两个层面对二被告的涉案行为进行考察。

首先，从商标的识别来源功能层面来看，二被告进口、销售涉案糖果商品很显然属于“平行进口”行为，其行为虽未获得吉力贝公司及原告的授权许可，但涉案商品系吉力贝公司投放市场的正品糖果，被告使用的“Jelly Belly”和“吉力贝”商标均指向真正的来源，并没有损害商标识别来源的功能，未引起商品来源的混淆，其行为不属于《商标法》第五十七条第一项、第二项所规定的情形，不应据此认定为商标侵权。

其次，从商标的质量保障功能层面来看，根据查明事实，涉案商品违反我国食品安全标准，进口并在我国市场销售已属违法，且存在食品安全隐患，该等商品可能受到执法机关查处的风险以及在消费者中引起的负面评价，均会引起涉案商标市场声誉的贬损，损害了其质量保障功能，并会将不良影响通过权利商标投射到吉力贝公司及原告，故二被告行为仍构成对吉力贝公司及原告商标专用权的侵害，应承担相应的侵权责任。