周末特稿 | 著作权重复授权和扰乱交易秩序行为探析

有关著作权领域重复授权效力问题，在目前的司法实践中，法院基本达成共识，趋向于保护在先授权行为，但是想要帮助权利人逃脱重复授权的“陷阱”，建立具有公示公信力的交易外观仍属必要，司法实践对于一些故意绕开重复授权，寻找交易法律漏洞的行为，应当予以制止。

文 | 谢 妮

著作权重复授权在商业实践中时有发生，由于著作权“无体物”的特性，在交易、授权时不像物权那样，会产生现实的物的移转或存在登记这样公示公信力的手段，交易时权利外观是否存在瑕疵往往难以察觉。有关著作权领域重复授权效力问题，在目前的司法实践中，法院基本达成共识，趋向于保护在先授权行为，但是想要帮助权利人逃脱重复授权的“陷阱”，建立具有公示公信力的交易外观仍属必要，司法实践对于一些故意绕开重复授权，寻找交易法律漏洞的行为，应当予以制止。

一、著作权重复授权和物权的无权处分的比较

《合同法》第51条规定，无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。由于该条是合同法中的规定，所以不仅适用于有型财产，也应当适用于无形财产，也即如权利人追认或无处分权人实际取得权利的，该合同有效，受让人可以取得所有权。

在有型财产领域，“他人财产”是一个较容易识别的内容，比如不动产的登记就是一个表明所有人的具有公示公信力的形式，如是动产则以占有为初步的权利外观。但是在著作权领域，授权人、出让人是否真实拥有作品的权利是较难识别的，即便是权利人出具了著作权登记证书，登记证书上表明了作者和权利人，也可能出现该作品已经转让、授权数次的情况。有关物权和著作权的无权处分各参与方的相互关系如下图示：

可以看出，无论是在物权还是著作权的情况下，都会存在非权利所有人的第三方进行的无权处分（见图一、图三），和权利人本身施行的重复处分、授权行为（见图二、图四），在物权方面，我们通常称权利人实施的重复处分行为称为一物二卖。

在物权无权处分的情况下，情况相对来说较为简单，因为物权的处分一般来说只存在移转所有权的这一种情况，而不存在“授权”的情况，但是在著作权的无权处分中，可能存在转让和授权两种情况，尤其是在独家授权的情况下，已经向第三方进行独家授权的权利人，自身无法行使已经独家授权的权利，如果此时权利人在独家授权期内进行再次授权，显然属于一种“无权”而授权的行为，从逻辑上看，这和一物二卖是类似的，但是其区别在于，授权多数情况下是有期限的，在授权期满后，权利人仍然可以行使相应的权利，而物权一经转移，则原始权利人则永久丧失该物权。

二、著作权不存在善意取得

有关物权的善意取得规定在《物权法》第106条中，物权的善意取得需满足3个条件，（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；（二）以合理的价格转让；（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。 并且该条规定，当事人善意取得其他物权的可以参照本条。

尽管现在仍有一些法院认为著作权重复移转的问题可以适用善意取得，[1]但是著作权作为一种特殊的无体物，在没有任何法律规定的具有公示公信力的权利外观的情况下，不应当适用善意取得制度。

物权的善意取得制度，其设置的根源是在于保护交易安全，维护交易秩序。如前所述，物权的转移一般情况下都是可“感知”的，是具有一定的权利外观的。当一件物品出现二次售卖或无权处分的情况时，善意第三人往往都能获得较为可信的权利外观，而著作权恰恰相反，一件作品的作者身份甚至都可以伪造，更何况是财产性的权利。尤其是当作品和作者都十分知名的情况下，作者自己作为权利人进行重复授权时，被授权人更是容易相信权利是没有瑕疵的。[2]一旦类推适用《物权法》规定的善意取得制度，反而会出现交易秩序的混乱，最核心的一点即在于著作权的取得不存在具有公示公信力的权利外观。

著作权的交易成本远低于物权，不需要任何的公示手段，甚至无需“交付”。一本小说的著作权转让，只要双方签署转让合约，受让人直接从网络上就可以获取小说的内容，不需要形式上的交付，交易成本除了合同条款的磋商之外几乎为“零”。在重复授权、转让如此方便的情况下，权利人甚至可以几个小时之内就交易数次。法院对于善意取得的认定方式，一般是看权利人是否支付了公允的市场价格，是否已经完成了权利转移。而对于物权的善意取得来说，由于物是“有形”的，所以物的改定登记或转移在大多数情况下只能发生一次，即使有数个受让人支付了公允的市场价格，但是物权仍应当由物的受让登记人或占有人取得，这就是物权善意取得制度设立的合理性——在多次权利处分的行为下，总是可以确定唯一的受让登记人或占有人，从而维护的交易秩序。而其他的受让人只能依据合同，追究相对方的违约责任。而在著作权领域，无体物的交付是“无形”的，更不存在登记制度，所以根本无从确定何为“占有”和“转移”，也就是不具备任何具有公示公信力的权利外观。如果著作权按照善意取得的理论标准，可能会出现多个“善意”受让人，无法判断这份权利应当归属于哪一个“善意受让人”，或是根本确定不了所谓的善意取得人。所谓秩序，就是要在混沌之中确立逻辑，而维护交易秩序，是在交易出现混乱，诸如权利人多次处分的情况下，对于多个行为进行法律评价，从而确定应当由谁取得这唯一的权利。如上所述，假设著作权适用善意取得的制度，在多次处分的情况下，根本无法确定应当受让权利的人是谁，更遑论维护交易秩序。

三、应当由先获得授权者取得权利

在利益冲突的情况下，在先或在后的被授权人，都有自己主张利益的合理之处，但是法律和司法必须要拟制一个较为合理的原则，来确保交易秩序的相对公平和稳定，物权的善意取得制度就是为维护交易秩序，保证善意第三人的利益的一种具体体现。在著作权法领域，确定在先获得授权者取得权利更有利于这种目标的实现，理由如下。

①在先授权具有时间上的确定性，第一个授权的先后是“绝对”的，而在后授权永远是相对而言的。如确定最后授权者取得的，则会严重扰乱市场秩序。在后者永远有恃无恐，会滋长重复处分人和在后授权人的“恶意”心态。

②在无权利转移公示的情况下，授权时间是唯一可确定的交易情况，由在先者取得权利更具公信力。如前述，著作权交易并没有稳定的权利外观，无需交付和占有转移，所以相对能够确定的判断因素就是就是交易时间的先后，这一点和物权“一物二卖”情况下，多个受让人都无法成立善意取得的物权转移确定的规则是类似的。

这一论断也是符合法律逻辑的。在一物二卖的情况中，如果两份买卖合同均未履行的，也应当确定由签订在先者享有物权。

总而言之，在著作权重复授权/转让的情况下，根据授权/转让的性质不同，以及先后顺序，有以下几种情况：

四、重复授权中扰乱交易秩序的情况

就重复授权问题本身而言，在司法实践中基本上已经达成了上述共识，即，在权利取得方面：不存在善意取得制度，由在先被授权人取得权利；在合同有效性方面：在后签订的转让/授权合同并不因原著作权人无处分权而无效（如恶意串通订立的和合同，依据合同法自始无效），无过错的在后受让人或被许可人可以要求原著作权人承担违约责任，并且无需承担侵权赔偿责任。[3]但是在商业实践中，许多被授权方往往会跳脱出以上司法共识，采取“迂回”战术，来变相突破重复授权的规则，取得权利，以下试举一个案例来说明情况。

【案例】

A公司与甲签订了音乐独家授权合同，约定授权期限为3年，在授权期内，甲所有享有权利的歌曲，包括词曲、录音在内，均独家授权给A公司。但是在授权期间，甲和B公司签订了另外一份合同，约定B公司委托甲创作作品，权利自作品产生之日起永久归属于B公司。B公司针对这些作品进行商业授权活动，被A公司发现，A要求B停止授权行为，B公司表示自己是著作权所有人，不予接受。

在该案中，A公司与甲签订的授权合同表述为“在授权期内，甲所有享有权利的歌曲，包括词曲、录音在内，均独家授权给A公司” ，这种表述意在获取甲在签订合同以前和签订后新创作的作品的授权。

对“享有权利的歌曲”要求授权，本来是再正当不过的表述——如果甲没有权利，则不可能进行授权。在音乐产业中，音乐人往往会将自己作品授权给流媒体平台进行播放和推广，换取一定的版税收入和音乐曝光度，但是音乐人除了给自己写歌，还会受邀给其他歌手写歌，或者是受广告商所托创作广告歌曲。在商业实践中，广告主往往会要求音乐人转移歌曲的权利，以便更好的进行产品运作和推广，而与此相关的，流媒体平台在获取授权的时候，往往会将条款表述为案例中的情况，以符合实际情况和商业规则。

但是这样的条款表述却留给了B公司机会，即在条款中寻找法律逻辑上的漏洞。在前文分析的重复授权的情况中，由于A公司已经在先获得了独家授权，所以如果B公司想要获得同类型的授权，只能通过A公司转授权取得，而不能通过甲直接授权取得。于是B公司就与甲约定，通过“委托创作”的方式，“原始取得”著作权，这样就规避了A公司与甲在合同中约定的“甲所有享有权利的歌曲”授权给A公司——如果甲自始不享有权利，则A公司不能获得授权，而基于B公司和甲签署的委托创作合同中的约定，B公司取得了甲在合同期间创作的作品的权利。这样的合同虽然不能取得甲在和A公司签署之前创作的作品的权利，但是却可以获得新作品的权利。

那么究竟委托创作是否为原始取得呢？虽然在《著作权法》和相关法律法规中对于这一问题未有明确论述，但是司法实践中普遍承认委托创作是原始取得，[4]所以B公司的行为从法律逻辑上来讲似乎合理，但是不得不说，但是这一行为在商业上难谓正当。根据当事人的主观认知，我们将上述案例分成几种情况：

情况1：甲不想履行和A公司的合同，主动寻求B公司合作，“转移”作品著作权，B公司不知情；

情况2：B公司因无法获得A公司授权或不想向A公司支付授权费，从而欺骗甲，订立委托创作性质的合同。

在情况2中，A公司的境况似乎要好一些，甲可以尝试基于遭受重大误解撤销合同而继续和A公司的合作。而在情况1中，如果甲作为创作者故意为之，那么A公司从法理角度是无法继续取得甲新创作作品的授权的。

五、应当考虑设立著作权交易公示制度或对扰乱交易秩序行为予以规制

虽然目前司法实践中，对著作权重复交易/授权的行为有了较为统一的判定标准，但是这并不能解决在著作权交易过程中，被授权人由于缺乏可信的权利外观而导致的重复授权陷阱。想要解决这一问题，建立可确信的权利外观是必要的。但是由于著作权是无体物，交付和占有并不存在，所以相对合理的办法就是鼓励独家授权/转让合同的登记，并建立可供公共查询的档案系统。这一方面，美国的经验可以提供参考。

根据《美国版权法》第205条，任何著作权转让行为均可在美国版权局以电子或纸质的方式进行登记备案，该登记并非强制，但是根据法律，可以在出现权利冲突的情况下获得一定的“优先”。这种优先体现在：

① 根据205（d）条，在两个转让相冲突时，先进行的转让如果登记的，则优于后进行的转让，并且这一登记必须符合205（c）条中规定的“登记具有推定通知效力”的情况。（c）所规定的情况，也即国内法通常理解的“什么情况下可以推定登记的行为具有公示公信效力”，这一推定效力包括两点：（1）被版权局长（Register of Copyrights）编录的转让登记文件或其附件中已经描述了作品的详细情况，通过作品编号就可以查询到这些文件；以及（2）该作品已经在版权局进行了登记。

除此之外，这一登记必须在以（1）完成转让后的1个月内（国内）或（2）2个月内（国外）进行登记，或（3）在后转让登记前任一时间完成登记。否则，如果后转让先进行登记，并且后转让是基于善意的（in good faith），或已经支付了合理对价或做出有约束力的支付版税的承诺的，则后转让优先。

② 根据205（e）条，当转让和非独占许可冲突时，如果符合（1）非独占许可在转让之前获得；或（2）非独占许可在转让登记之前获得，且不知晓转让存在的，且非独占许可有权利人或其代理人的书面证明文件的，则无论非独占许可是否进行备案，效力都优先于转让。

根据《美国版权法》第101条的定义，著作权转让（transfer of copyright ownership）包括对于著作权或其中任何一项专有权利的转让，抵押，独占许可，或者其他任何方式的让与、让渡、出质，无论该行为是否存在时间或地域上的限制，但是这种转让并不包括非独占许可。

依照此法律规定，美国的重复授权/转让行为基本可以被纳入法律规制的范畴，主要是在于：第一，确立了具有公示公信力的权利外观，即鼓励著作权交易方对交易行为进行登记；第二，在法律上对于重复授权的情况进行分类讨论，确立优先顺序；第三，对于著作权转让的概念进行了定义，明确了什么行为是“转让”而应当被法律所规制。

虽然我国的著作权法在法律细致程度上与美国版权法仍然存在一定差距，但是把握以上三个核心，效仿建立类似制度仍是可行的。而对于第四节中提到的扰乱交易秩序的情况，如果A公司想要从合同层面避免这种情况的发生，则需要对甲的著作权进行“强约束”，例如约定甲接受委托为第三人创作必须经过A公司同意，并约定相应的违约责任，且不论这样的条款势必影响创作者的创作效率，阻碍作品产生和传播，即使如此约束，甲仍旧和B公司签订协议，约定委托创作的作品归属于B公司，A公司也只能基于和甲签订的合同追究违约责任，而很难阻止B公司的权利取得和后续传播行为。而B公司和甲这样的行为并不罕见，和“主播跳槽”的逻辑类似，如果违约金远不及跳槽或是新创作的歌曲带来的商业价值时，相关方就会受到利益的驱使，而“主动”违约，以获取更大的商业利益。

第三人申请撤销合同的情况在法律中本就少之又少，《民法总则》第146条规定的通谋虚伪表示的情况或可考虑。但是通谋虚伪表示旨在以“假意掩盖真意”， 如果甲和B公司均为真意为之，这一法条恐也无法适用。但是如果放任这种行为的发生，不对其做出司法上的负面评价，则会有越来越多的竞争平台使用该手段，达到争夺版权资源的目的，严重扰乱了交易秩序，所以笔者仍然建议，可以在该类诉争发生时，运用法律原则对该类行为予以规制，维护基本的交易秩序。

[1]广州市花季文化传播有限公司、广州市久邦数码科技有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷再审，（2017）粤民再244号 

[2]如《这样爱你》重复转让授权案件中，广东飞乐影视制品有限公司与北京太格印象文化传播有限公司等侵犯著作权纠纷案，（2006）一中民终字第2500号 

[3]北京市高级人民法院“知识产权审判参考问答（7）：关于审理因重复转让或授权而引起的著作权纠纷案件的几个法律问题” 

[4]应当指出的是，在委托人和受托人通过合同约定著作权归属于委托人的情况下，在作品创作完成之时，委托人即原始取得了委托作品的著作权，委托人即为原始著作权人。——郑玉臣、北京中聚恒远文化传播有限公司等与中国人民大学出版社有限公司著作权权属、侵权纠纷二审民事判决书,（2016）京73民终616号

普拉提亚公司既未能证明自己系通过委托创作合同原始取得系争摄影作品的著作权，也未能证明该公司依据著作权转让合同继受取得其著作权。——广东杰盛唱片有限公司与普拉提亚娱乐有限公司(プラテイア·エンタテインメント株式会社，PLATIAENTERTAINMENTINC.)著作权、邻接权纠纷上诉案, （2005）沪高民三（知）终字第118号