从2011年到2016年，北京法院审理的垄断纠纷案件调查研究都说了些什么

作者 | 陶钧[1] 北京市高级人民法院知识产权庭

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摘   要

自2007年8月30日正式公布《中华人民共和国反垄断法》（简称《反垄断法》）后，被誉为“经济宪法”的《反垄断法》在实施过程中有效提高了经济运行效率、促进了市场竞争的活力。但是市场经济产业升级与经营模式的更迭换代所折射出涉及反垄断法方面的案件给司法实践提出了新的难题与挑战。为此，北京高院针对全市辖区法院所审理的2011至2016年涉及垄断纠纷案件进行了统计、梳理与分析，在总结此类案件四方面问题的基础上，归纳了五方面的审判经验，以期能有益于此类案件的妥善解决，有效规制排除、限制竞争的违法行为。

（一）案件审理概述

根据图一：2011年—2016年一审收结案情况，此类案件在2011年至2014年受理数量较为稳定，自2015年受理案件数量出现大幅增长，2016年收案数量仍然维持高位。主要原因系自2015年开始，以张某某（化名）或其作为业主的个体工商户为原告起诉被告中国互联网络信息中心或互联网名称与数字地址分配机构滥用市场支配地位纠纷的案件大量出现，此类纠纷主要因张某某在申请注册以“.cn”、“.com”、“.net”为后缀的特定域名时，中国互联网信息中心或互联网名称与数字地址分配机构并未予以准许，但相关域名此后被其他主体申请注册，故张某某以该中心滥用市场支配地位、拒绝交易为由起诉至法院。据初步统计，2015年涉及“张某某及其关联主体”的上述垄断纠纷案件达到71件，占全年受理垄断纠纷案件的97.3%；2016年共计92件，占全部受理案件的92.9%。因此，除涉及“张某某”以外的垄断纠纷案件整体上受理情况较为稳定。

根据图二：2011年—2016年一审结案方式汇总的具体情况，此类纠纷基本的结案方式仍以判决为主，占近六年整体结案方式的91.2%；撤诉方式结案的占5.8%；裁定驳回起诉结案的占2.3%。其中主要涉及“一事不再理”和“案件主管权”的问题，因涉及“张某某及其关联主体”的部分案件中，涉及以“.com”、“.net”为后缀的因域名申请注册产生的纠纷中，被告为“互联网名称与数字地址分配机构”，该机构系注册地为美国的域外当事人，并且在我国亦无具体的办事机构，故我国法院对涉及该主体的垄断纠纷案件并无管辖权，在审理中采取裁定驳回起诉的方式结案。

同时，垄断纠纷中调解结案近六年中仅有1件，此类纠纷调解的难度较大，当事人调解的意愿不强，特别是被告接受调解的比例较低。

表一：2011年—2016年一审受理案件类型

根据表一：2011年—2016年一审受理案件类型的统计，近六年来北京法院审理的涉及垄断纠纷案件主要以滥用市场支配地位纠纷为主，共计177件，占全部受理案件的97.8%，因部分案件中原告主张被告从事了多项滥用市场支配地位而排除、限制竞争的行为，故存在此类纠纷项下进行多项具体类型的统计情形。然而纵观以判决方式审结的滥用市场支配地位纠纷的案件，无一起案件原告胜诉。近六年涉及垄断协议的案件共计4件，其中横向垄断协议和纵向垄断协议案各2件，审结3件，审结案件中以判决方式结案2件，撤诉1件，涉及行业协会组织经营者达成横向垄断协议的纠纷判决原告胜诉。

（二）案件审理的特点

根据对2011年—2016年垄断纠纷案件的总结与梳理，北京法院审理此类案件呈现如下特点：

1、案件以民事纠纷为主，并未涉及行政案件。目前我国针对市场经营者从事的垄断行为采取行政执法和民事诉讼“双轨并行”的救济方式。根据行政诉讼法的具体规定，行政相对人可以针对行政机关作出的涉及垄断行为的行政行为，提起相应的行政诉讼。虽然基于行政机关行政权力与执法范围的不同，将涉及经营者集中、有关价格垄断以及其他垄断行为的行政与执法权力分属于商务部、国家发改委和国家工商行政管理总局三家执法机构，地方价格监督检查和工商行政主管部门在法律规定的范围内也享有部分案件的执法权，近年来国家机关主动进行反垄断调查的案件不断出现，但是北京市司法辖区内行政相对人针对行政行为提起行政诉讼的案件并未出现，行政行为的稳定性与预期性较强。北京法院审理的涉及反垄断纠纷案件仍以民事纠纷为主。

2、案件类型较为全面，涵盖了反垄断法所规定的基本类型。在所受理的全部垄断纠纷案件中，既包括了行业协会组织的横向垄断协议纠纷，也包括了经营者与交易相对人达成的纵向垄断协议纠纷。同时在滥用市场支配地位纠纷中，涉及拒绝交易、超高定价、差别待遇、附加不合理条件等各种具体滥用情形。此外，除了传统领域中的各类垄断纠纷，还有依托信息网络技术的发展而产生的涉及信息网络环境下具体类型的垄断案件，并且基于知识产权是否存在滥用导致的排除限制竞争案件也不断涌现，相关案件的审理对司法审判提出了新的课题与挑战。

3、案件与行业发展密切相关，产业竞争升级引发垄断纠纷。随着信息通讯领域技术与相关市场的迅猛发展，就该领域中因标准必要专利引发的垄断纠纷不断出现。此类案件不仅案件影响大、索赔数额高，而且还涉及就“公平、合理、无歧视”的“FRAND”原则如何认定，相关费率如何判断、是否存在权利滥用等基础性问题。如何在平衡产业发展、鼓励市场竞争、提高竞争效率、促进技术创新与合理保护知识产权之间达到有效平衡，均是司法审判需要面对的深层问题。

4、涉案标的数额呈上升态势，市场经营者通过司法寻求救济的意愿不断加强。如北京知识产权法院受理的苹果公司诉高通公司在相关通信标准必要专利许可中滥用市场支配地位案，索赔金额达到10亿元人民币。反垄断纠纷索赔的“亿元时代”已经悄然而至，司法审判作为知识产权保护的主渠道作用愈发凸显。

5、原告胜诉比率较低，“举证难”现象仍然普遍。近六年北京法院所审理的涉及滥用市场支配地位纠纷中，以判决方式结案的原告无一胜诉。虽然《最高人民法院关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》（简称《垄断问题的规定》）中体现了适当减轻原告“举证负担”的精神，但是因此类纠纷中多涉及经济学方面的专业分析，特别是对“相关市场”的界定、“市场支配地位”的认定、“排除和限制市场竞争”的后果判断等问题均具有较强的专业性，原告局限于自身的专业能力与经济实力，对相关问题的举证证明程度较为有限，按照举证责任的分配，其对举证不能应当承担相应的法律后果，故此类案件原告的胜诉比率较低。

6、域外当事人与国内企业之间的纠纷呈增长态势。自2016年开始，全市所受理的垄断纠纷中，域外当事人基于标准必要专利与国内企业之间的纠纷不断出现，一方面体现了我国市场经济的活跃程度与受关注程度在国际上不断提升，另一方面也对相关领域中国内企业的发展策略提出了新的要求。其中关于我国域外地区基于相同当事人的许可情况以及“费率”标准能否作为国内案件的审理依据，其他域外地区的司法裁决是否对国内相关当事人具有拘束力等问题，都有待不断探讨与研究。

（三）案件审理特点的成因分析

1、行政执法的配套制度完善，调查机制更加全面。我国行政执法机关基于自身的行政权力，对市场经营者所从事的垄断行为可以进行较为全面的证据收集，而且各部门也针对常见的垄断纠纷中涉及的相关问题作出了具体规定，无论是在调查手段或是执法标准上，都较为完善，故行政行为的认定结论也确保了一定程度的准确性与稳定性。同时，行政相对人基于日后市场经营的考量，一般对行政行为合法性进行诉讼的意愿不强。因此，此类纠纷仍以民事诉讼为主。

2、市场经济的迅猛发展以及竞争的加剧，导致产业间寻求合作的意愿不断增强。我国经济发展模式从粗放型、劳动密集型，向精细化、科技化转变，市场经营主体的竞争意识与竞争激烈程度不断加强，为寻求市场利益的最大化，具有竞争关系的经营者之间、上下游经营者与交易相对人之间谋求合作的紧密程度不断加深，出现了一定数量具有排除、限制竞争的横向、纵向垄断协议，引发了相关纠纷。

3、经营者、消费者自身法律意识与保护意识不断加强，对经济运行效率提出了更高的要求。自《反垄断法》2008年正式施行以来，经过近十年的适用与探索，市场经营者、消费者对相关问题的认知已经逐渐形成了一定共识，并且他们在日趋激烈的竞争中，为了享有更加公平的竞争环境，获得更加“物美价廉”的产品，对有效的市场竞争环境愈加关注与重视，反射作用就是对企业依法进行有序竞争提出了更高的要求与关注。同时，由于不断的社会宣传，社会公众对《反垄断法》的立法意义、价值与运用都有了更加深入的了解，利用《反垄断法》保护自身权益的主动性增强。

4、新型产业的扩张与经济总量的增加，丰富了垄断纠纷的类型。近年来北京法院所受理的垄断纠纷不再局限于传统市场领域中所涉及的产品或者服务，而是涵盖了移动终端的安全软件、搜索引擎服务、农副水产品、医药领域、信息通讯领域、网络域名注册等不同市场的产品与服务。随着产业发展的更新换代与技术升级，过去“分散、小型化”的市场经营主体，正在向“集中、规模化”的市场经营主体过渡，由此必然会在相关行业中产生龙头、巨型“航母”企业，所带来的垄断纠纷也必然更加多样与丰富。同时，伴随着我国国有企业改革的深化与整合，相关市场的竞争格局也将带来更加剧烈的变化。

5、新类型垄断纠纷的涌现，带来了新的挑战。一方面我国市场经济的健康发展，聚焦了更多的国际目光，在引进许多国际行业巨头企业的同时，它们与国内企业之间的市场竞争冲突必将进一步加剧。如何在优化公平竞争环境的前提下营造国内外企业共赢的市场格局，是司法审判引导产业健康发展所必需考虑的问题。另一方面，伴随着我国信息网络技术和用户市场呈“几何式”增长的态势，信息通讯领域的竞争也愈演愈烈，与专利权保护交叉的垄断纠纷频现。特别是相关企业就标准必要专利问题寻求司法救济的欲望表现强烈，也出现了具有代表性的诉讼案件。然而，由于此类案件的审判经验尚处于积累阶段，无论从程序上或是实体上均存在诸多需要不断探讨的问题。更为重要的是，科技创新将成为企业竞争的“利器”，寻求“标准化”技术既可以为企业带来丰厚的利润，也能确保其在市场竞争中的优势地位，然而在被许可市场，经营主体则希望以较低的对价获取许可权利，如何确定具体的合理许可费率就成为此类纠纷的归宿点，此类垄断纠纷案件数量也将呈现上升态势。

6、原、被告主体实力的差异，导致此类诉讼原告胜诉比率不高。一般而言，市场经营主体在实施垄断行为时具有一定的隐蔽性，原告在收集证据方面具有“天然的”困难性，而且从综合经济实力分析，被告在相关市场中多数处于优势地位，故其相对于原告而言，综合实力较强，也影响了日后在诉讼中双方诉讼能力的差异，这也在一定程度上造成了原告胜诉比率不高的局面。

根据上述对北京法院近六年所审理案件总体情况的梳理与分析，并且结合我国《反垄断法》及其司法解释的相关规定，在案件的审判过程中呈现出如下问题：

（一）司法解释确定的民事垄断纠纷的案件类型不能满足现实市场竞争环境的需求

根据最高人民法院《关于民事案件案由的规定》，垄断纠纷仅为三大类案件，即垄断协议纠纷、滥用市场支配地位纠纷、经营者集中纠纷，然而若涉及《反垄断法》第五章所规定的滥用行政权力排除、限制竞争情形，当行政机关或法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力，实施排除、限制竞争的垄断行为的，是否具有民事可诉性在上述案由规定中并未明确。

根据《反垄断法》第五十一条第一款的规定，行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力，实施排除、限制竞争行为的，由上级机关责令改正；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。反垄断执法机构可以向有关上级机关提出依法处理的建议。基于上述规定，并未明确若该行为对市场经营者造成损失，应当如何处理。结合最高法院颁布的《垄断问题的规定》第一条的规定，本规定所称因垄断行为引发的民事纠纷案件，是指因垄断行为受到损失以及因合同内容、行业协会的章程等违反《反垄断法》而发生争议的自然人、法人或者其他组织，向人民法院提起的民事诉讼案件。该司法解释明确了两类垄断民事案件类型，即“侵权赔偿之诉”与“非侵权之诉”，[2]然而民事案件是平等主体之间的诉讼行为，对处于不平等地位的主体实施垄断行为给市场经营者造成损失的情形，是否可以纳入到民事垄断纠纷之中有待明确。

同时，最高人民法院《关于民事案件案由的规定》第一百五十三条规定了确认不侵害专利权、商标权、著作权之诉。然而随着因标准必要专利引发的滥用市场支配地位纠纷的产生，对于市场经营者所从事的行为是否属于排除、限制竞争的情形，特别是标准必要专利中存在“费率”的协商程序，若相关市场的经营者以“协商”为由，拒不支付专利许可费的，是否可以在特定条件下设立“不构成滥用市场支配地位”的确认不侵权之诉，进而有效督促市场经营者进入协商程序之中，促进市场竞争效率的提升。

（二）“相关市场”的界定标准有待进一步明确

《反垄断法》第十二条第二款对相关市场进行了规定，是指经营者在一定时期内就特定商品或者服务进行竞争的商品范围和地域范围。按照文义解释，相关市场的界定包括了三个要素：即时间要素、存在竞争关系的商品范围要素、存在竞争关系的地域范围要素。一般而言，若市场供求关系或者竞争关系不是与时间要素存在密切关联时，则应当从商品范围与地域范围这二个要素进行分析，但是值得注意的是，作为“经济宪法”的《反垄断法》中所界定的商品范围与地域范围都是以具有“竞争关系”为前提，此中的“竞争关系”要与反不正当竞争法中所指的“竞争关系”相区分。具体而言，《反垄断法》下的竞争关系所指的是通过经济分析的方法，指向直接且具有密切替代关系的商品或地域。而反不正当竞争法意义下的竞争关系是通过被诉行为的损害后果是否会对其他经营者合法权益造成损害进行的判定，具有广义性，而非狭义的具有直接替代关系的情形。

“相关市场”的界定对于判断经营者集中具有重要的意义，也是垄断纠纷所需要面对的重要问题。目前对相关市场的界定，存在“需求替代”、“供给替代”、“潜在竞争”等方法，然而如何适用具体方法，法律或者司法解释并未给予明确规定。目前司法审判中多是参照《国务院反垄断委员会关于相关市场界定的指南》（简称《相关市场界定的指南》）进行具体操作，然而该指南规定也存在规定过于原则，仍然不能有效指导司法实践的需要，并且在具体的方法中又包含不同的经济分析方法，例如SSNIP（假定垄断者测试）等方法。相关方法是否可以在司法裁判中直接运用，以及如何运用，是裁判者直接援引，还是需要释明当事人，进行具体说明并听取各方陈述，均存在适用规则程序与方法方面规定的缺失。

同时，在信息网络环境下，市场经营者的竞争外部环境不同于以往“线下”领域内的判断要素，特别是根据我国相关互联网管理办法的规定，限制国内用户对特定域外网站的访问与软件的下载、安装。此时，若现实的市场经营者相关网络服务或软件产品具有较强的竞争关系，然而违反我国强制性法律的规定，在案件审理中“相关市场”的界定是否存在影响，应当如何进行判断。

另一方面，随着市场经营者对知识产权的重视程度及运营力度不断加大，因知识产权滥用导致的反垄断纠纷也随着产生。若在界定相关商品市场的过程中，难以完全评估被诉行为对市场竞争的实际影响，是否有必要引入相关技术市场也是存在一定认知分歧的。有学者认为，“相关技术市场是从技术的特性、转让费以及使用目的等因素出发，受让人认为相似或者相互可以替代的所有技术。……然而，除了专门从事技术研发的企业外，大多数知识产权是作为与其相关产品不可分割的一部分进行销售、许可或者转让，所以在大多数情况下，只需界定相关产品市场就可以分析许可协议对限制竞争的影响”。[3]在国务院反垄断委员会公布的《关于滥用知识产权的反垄断指南（征求意见稿）》第三条第一款规定，“知识产权既可以直接作为交易的标的，也可以被用于提供商品或者服务。通常情况下，需依据《国务院反垄断委员会关于相关市场界定的指南》界定相关市场。如果仅界定相关商品市场难以全面评估行为的竞争影响，可能需要界定相关技术市场。根据个案情况，还可以考虑行为对创新、研发等因素的影响。”因此，相关技术市场的界定对于涉及知识产权垄断纠纷的案件具有其独立价值，但是具体的操作条件与适用情形还有待进一步明确。

（三）“市场支配地位”的认定标准有待进一步完善

关于“市场支配地位”的认定标准理论上存在市场绩效、市场行为和市场结构三个标准。市场绩效标准是根据企业在市场上的获利程度判断企业是否拥有市场支配地位。[4]然而，这个标准虽然在理论上有说服力，但不能作为法律上的判断标准。因为在实践中，人们不能精确测定一种产品的边际成本，从而也就不能准确地说明，一个企业的大幅度盈利究竟多大程度上是来自其市场支配地位。[5]市场行为标准是根据企业的市场行为判断它是否拥有市场支配地位。[6]而市场结果标准主要是通过相关市场中经营主体的市场份额，对是否具有市场支配地位进行分析，若一个或几个企业占到了相关市场中的绝对份额，而且持续一定时间的情况下，则一般可以作为其具有市场支配地位的初步证据。应该说，上述三类标准各有优劣，不能绝对地基于某一标准完全覆盖所有市场中支配地位的判断。

根据我国《反垄断法》第十八条和第十九条的规定，无论是第十八条第一项将市场份额作为判断经营者是否具有市场支配地位的首要因素，还是第十九条第一款规定的三种情形作为推定具有市场支配地位的条件，均能够确定我国目前采取以市场份额分析市场结构的方法。然而，在某些相关市场中，有时经营者占有高市场份额，并不必然能够直接导致其即具有市场支配地位。因为此时还需要分析在相关市场中是否存在竞争的活力以及其他经营者进入市场的难易程度，“高市场份额虽然一般可以证明存在垄断势力，但在进入障碍很低的市场上以及不能证明被告有控制价格或者排除竞争能力的情况下，却不具有这样的证明力。”[7]因此，市场结构的分析不能仅依赖于市场份额的判断，还应当结合其他辅助性要素综合认定。

关于辅助性判断要素，虽然《反垄断法》第十八条列举了相关情形，但是对所规定情形具体应当如何理解，应当进一步说明与规定，避免出现较大的认知分歧，直接影响到此类案件的审理结论。

（四）涉及“标准必要专利”的垄断纠纷是否应当单独规定

涉及“标准必要专利”的垄断纠纷与专利侵权纠纷具有交叉与关联关系，同时此类纠纷具有产业关注度高、市场影响力大、自身特点明显等特征，在诸多程序操作、捆绑交易的认定、差别待遇的判断等问题上具有独特性。目前无论是我国域外地区还是我国法院，对此类纠纷的审理均存在诸多亟待解决的难题。例如欧洲法院在华为公司和中兴公司标准必要专利纠纷的预先裁决中，对涉及“禁令行使”的程序要件进行了说明。

此类纠纷中主要是对“许可费”的确定是否存在不公平高价产生的争议，一般而言，若进入标准的专利通常意义上技术本身已经构成了独立的相关市场，此时对“许可费”合理性的判断更多地需要从“比例原则”考量专利在具体产品中的价值贡献、专利权人在先的承诺内容、在时间维度的纵向许可费率、在同行业中给予其他经营者横向许可费率的比较、是否存在其他的不合理许可的对价条件以及一揽子许可中其他非标准必要专利的具体情况等。由此，对“许可费”的确定不仅涉及到经济分析的具体方法，而且相关内容广泛，无论是审理难度还是具体审理规则等，都有待统一与共识。

根据对北京法院近六年来此类案件审理情况的汇总，在司法审判中积累了如下有益经验：

（一）横向垄断协议纠纷中若竞争行为属于法定垄断情形，无须再单独界定“相关市场”

虽然《相关市场界定的指南》第二条第二款中规定了科学合理地界定相关市场，对识别竞争者和潜在竞争者、判定经营者市场份额和市场集中度、认定经营者的市场地位、分析经营者的行为对市场竞争的影响、判断经营者行为是否违法以及在违法情况下需承担的法律责任等关键问题，具有重要的作用。因此，相关市场的界定通常是对竞争行为进行分析的起点，是反垄断执法工作的重要步骤。然而若经营者达成的垄断协议属于《反垄断法》第十三条第一款明确规定的五种横向垄断协议的情形，即从举证责任分配上可以推定该行为足以产生排除、限制竞争的效果，此时一般情况下无须再单独对“相关市场”进行界定，可以直接认定构成垄断协议。

横向垄断协议也被称为“卡特尔”，其对竞争的危害性相对于“纵向垄断协议”更大、更加明显。因为卡特尔能够影响市场竞争，而竞争在市场经济中被视为优化配置资源、调节供求、鼓励和推动技术创新以及推动消费者社会福利最重要和不可或缺的手段，各国反垄断法一般都把卡特尔作为首要的管制对象。[8]而且，在最高法院发布的《垄断问题的规定》第七条中也规定，被诉垄断行为属于反垄断法第十三条第一款第一项至第五项规定的垄断协议的，被告应对该协议不具有排除、限制竞争的效果承担举证责任。该司法解释既体现了对反垄断法已经明确规定的“横向垄断”协议对竞争危害性的确认，也突出了从减轻原告举证负担上基于经验法则而进行的制度设计。因此，从司法解释的层面，“举重以明轻”，既然原告对达成横向垄断协议行为是否具有排除、限制竞争效果都无须承担举证责任，那么此类案件中一般也就无须再单独对“相关市场”进行界定。

同时，值得注意的是，在涉及行业协会组织本行业的经营者达成垄断协议的纠纷中，由于该行为往往并非反垄断法第十三条第一至五项所直接明文规定的横向垄断协议，因此仍需依据具体被诉协议的属性以及所造成竞争后果予以考量，而且行业协会在此类纠纷中与其他经营者具有平等的民事主体地位，应属反垄断法所规定的适格民事诉讼主体。

在娄丙林诉北京市水产批发行业协会（简称水产批发协会）垄断纠纷一案中，[9]法院认为我国《反垄断法》第十一条、第十六条、第四十六条第三款均涉及行业协会的行为，要求行业协会加强行业自律，引导本行业的经营者依法竞争，维护市场竞争秩序，禁止行业协会组织本行业的经营者达成垄断协议，并对违反规定的行业协会罚款或撤销登记。因此，行业协会应为我国反垄断法所规制的对象。同时，根据已查明的事实，水产批发协会由31名单位会员组成，其单位会员均为从事海鲜销售的法人或其他组织，属于《反垄断法》第十二条所规定的经营者，且上述会员从事相同或相似产品的销售，彼此之间具有竞争关系，属于《反垄断法》第十三条所规定的具有竞争关系的经营者。水产批发协会组织会员人为达成变更和固定商品价格的协议，并对不按协会规定的销售价格折价销售扇贝的会员处以罚款的行为，意在防止本来具有竞争关系的协会会员之间产生内部竞争，联合抵制其他非协会会员的市场经营者对协会会员的竞争，影响价格的正常变动，同时提高销售利润，获得獐子岛公司的销售返利，客观上产生了排除、限制竞争的效果。另一方面，禁止水产批发协会会员向有会员的市场的非会员整件销售獐子岛扇贝的做法，实际上具有固定、控制价格的目的，损害了消费者的利益，具有排除、限制竞争的效果。因此，水产批发协会的上述涉案行为属于组织会员达成固定和变更商品价格的垄断协议。

上述案件中一、二审法院均认定水产批发协会实施了组织本行业经营者达成垄断协议的行为，最终判决确认相关协议无效。

（二）在纵向垄断协议纠纷中应当合理分配举证责任，不能仅依据行政处罚决定作出认定

随着我国反垄断执法机构对涉及垄断行为监督、惩治力度不断加强，在相关民事纠纷中当事人以被诉垄断行为已经在先经行政机关予以认定为由，起诉要求直接确认涉案被告实施了垄断行为。然而，若基于在先行政处罚已经对相关行为违法性作出了认定，在民事垄断纠纷中仍然应当基于已经发生法律效力的行政处罚中明确指明的经营者实施的具体垄断行为进行相应认定，若原告系主张在先行政处罚并未明确载明的事项，不能对未予载明的事项进行推定。在原告不能证明行政处罚认定事实与其民事诉讼中所主张事实具有同一性的情况下，并不当然免除原告的举证责任。

同时，在涉及纵向垄断协议的民事纠纷中，应当区别其与横向垄断协议的差异，因为纵向垄断协议从其对竞争危害性的影响后果而言，不一定即具有排除、限制竞争的效果，有时纵向垄断协议反而从增加消费者福利的视角，具有改善市场结果、提高售后服务质量和防止商品价格过快增长的益处，因此原告仍然负有纵向垄断协议具有排除、限制竞争效果的举证责任。

在田军伟诉北京家乐福商业有限公司双井店（简称家乐福双井店）、雅培贸易（上海）有限公司（简称雅培公司）垄断纠纷一案中，[10]法院认为虽然田军伟提交的国家发改委作出的《处罚决定书》能够初步证明雅培公司与其下游经营者在向第三人转售乳粉时存在对价格进行固定的纵向垄断协议，但因该《处罚决定书》中除雅培公司外，并未明确纵向垄断协议的合同相对方为何主体，故并不能据此直接认定家乐福双井店与雅培公司当然存在纵向垄断协议。同时，雅培公司及家乐福双井店分别提供了内容相同的《商品合同》及附件，其中并未存在涉及固定向第三人转售商品价格的条款，从而导致排除、限制竞争，影响在完全、公开竞争市场中商品的定价机制，致使消费者的利益受到损害。虽然田军伟提出《商品合同》的签订日期晚于北京家乐福公司与雅培公司实际发生交易行为的日期，该行为显然是在故意隐瞒双方此前的合同，但是根据我国《合同法》的相关规定，并未排除合同相对方通过书面合同对此前行为进行约定的情形，在法律、法规并未明确禁止的情况下，田军伟对《商品合同》的意见并不能排除该合同的真实性与关联性。因此，在《处罚决定书》并未明确家乐福双井店与雅培公司存在纵向垄断协议，且家乐福双井店和雅培公司均提交了并未涉及垄断协议内容的《商品合同》的情况下，田军伟并未完成其举证责任，应当对其有关家乐福双井店与雅培公司之间存在垄断协议的主张进行举证，在田军伟无法证明所主张事实的情况下，其应当承担相应的法律责任。

（三）在涉及滥用市场支配地位纠纷中对“相关市场”的认定应当采取相对统一的分析方法

在涉及滥用市场支配地位纠纷中，对“相关市场”的准确界定是判断经营者是否具有市场支配地位的基础与前提要件，也是评估经营者的市场力量及被诉垄断行为对竞争影响的工具，因此统一此问题的认定方法对案件的准确审理具有重要意义。目前，在司法实践中多是参照《相关市场界定的指南》的具体规定进行相应认定，该指南虽然并非司法裁判文书的法律渊源，但是就其所涉内容而言，具有较为专业与清晰的表述，因此交易在具体的司法审判中可以参照上述指南对“相关市场”的界定进行分析与认定。

在北京米时科技股份有限公司（简称米时公司）诉北京奇虎科技有限公司（简称奇虎公司）滥用市场支配地位及不正当竞争纠纷一案中，[11]法院认为“相关市场”一般包括“相关商品市场”和“相关地域市场”。相关商品市场，是根据商品的特性、用途及价格等因素，由需求者认为具有较为紧密替代关系的一组或一类商品所构成的市场，这些商品表现出较强的竞争关系；相关地域市场，是指需求者获取具有较为紧密替代关系的商品的地理区域，这些地域表现出较强的竞争关系。其中相关市场范围的大小主要取决于商品的可替代程度。在市场竞争中对经营者行为构成直接和有效竞争约束的，是市场里存在需求者认为具有较强替代关系的商品，界定相关市场主要从需求者角度进行需求替代分析。当供给替代对经营者行为产生的竞争约束类似于需求替代时，也应考虑供给替代。

由此应根据需求者对手机安全软件及其服务的功能用途需求、质量的认可、价格的接受以及获取的难易程度等因素，从需求者的角度定性分析不同商品之间的替代程度，同时结合经营者供给替代的影响，确定本案相关商品市场的范围。最终法院认为手机安全软件市场可以构成一个独立的相关商品市场，其范围包括为手机核心功能的正常实现提供安全保障的具有手机防盗、备份还原、垃圾清理、骚扰拦截、流量监控、病毒查杀等多项功能的“综合性”安全软件市场和为专门的安全项目和具体的安全漏洞专项研发的安全软件市场。

（四）在对是否构成“市场支配地位”的认定中应当以市场份额为基础，进行综合认定

我国《反垄断法》第十七条第二款规定，市场支配地位，是指经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位。第十八条规定，认定经营者具有市场支配地位，应当依据下列因素：该经营者在相关市场的市场份额，以及相关市场的竞争状况；该经营者控制销售市场或者原材料采购市场的能力；该经营者的财力和技术条件；其他经营者对该经营者在交易上的依赖程度；其他经营者进入相关市场的难易程度；与认定该经营者市场支配地位有关的其他因素。并且第十九条规定了市场支配地位的推定规则，即一个经营者在相关市场的市场份额达到50％时，可以推定其具有市场支配地位，但允许经营者提供相反证据推翻该推定。正是由于市场份额在诸多判断“市场支配地位”的因素中具有直接、客观的效果，因此反垄断法第十九条将其作为推定构成“市场支配地位”的独立要件，故在司法实践中应当建立以“市场份额”为核心，辅助其他因素的综合判定体系。同时应当区分其他经济术语例如“渗透率”等与“市场份额”的区别，不宜混同认知。

在北京米时科技股份有限公司（简称米时公司）诉北京奇虎科技有限公司（简称奇虎公司）滥用市场支配地位及不正当竞争纠纷一案中，[12]法院就从市场份额、相关市场的竞争状况、被告控制商品价格、数量或者其他交易条件的能力和其他经营者进入相关市场的难易程度等方面，对被告是否具有市场支配地位进行分析，同时强调市场渗透率与市场份额是两个彼此独立的概念。市场份额的总和是百分之百，而渗透率的总和却可以超过百分之百。在互联网领域，当销售额无法作为确定市场份额的指标时，相关软件的使用时间、点击次数和下载流量等可以作为确定市场份额的指标，但不能以渗透率直接确定市场份额。因为在以渗透率考察相关市场经营者的市场地位的时候，可能存在多家经营者的市场渗透率都超过百分之五十的情况，所以，从数量关系上看，渗透率不能直接作为计算市场份额的指标，其无法准确反映市场份额分布的真实状况。渗透率无法精确反映用户使用各种手机安全软件的实际情况。因为用户可能在同一部手机上安装多款手机安全软件，但真正实际使用的仅有其中一款软件，只有真正使用的那款手机安全软件，才能建立与用户的联系，才能体现软件和服务的价值，才能通过增值服务的方式帮助手机安全软件经营者实现盈利。渗透率仅反映了用户在手机上安装手机安全软件的情况，却未反映出用户使用手机安全软件的情况，因此不能反映各款手机安全软件的市场份额和相应的有效市场占有率。渗透率反映的是存量，无法反映市场格局动态的变化。互联网领域是一个动态竞争的领域，存量对于竞争状况的反映具有一定的误导性。本案中，渗透率其实是手机安全软件历史安装率的反映，其无法准确显示各款手机安全软件动态竞争的变化，而结合现有证据，本案相关市场的市场格局变化迅速，竞争者之间所占市场份额的情况也总是处于变化当中，如2011年网秦的市场份额尚居手机安全软件市场首位，不到两年时间，其市场份额迅速缩减，排名也迅速靠后。此外，米时公司关于以两个以上经营者市场份额的叠加来确定奇虎公司的市场支配地位的主张，未考虑到这些经营者之间的协同行为，此项主张缺乏法律依据。综上，米时公司关于奇虎公司在相关市场的市场份额超过50%的主张，依据不足，不能成立。

（五）行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织因与市场经营者不属平等关系，故不属民事纠纷管辖范围

根据我国《民事诉讼法》第三条的规定，人民法院受理公民之间、法人之间、其他组织之间以及他们相互之间因财产关系和人身关系提起的民事诉讼。因此，民事纠纷所要解决的是平等民事主体之间就财产关系和人身关系所产生的争议，若各方主体并非平等主体，则不应属于民事纠纷所要解决的范畴，而民事垄断纠纷属于民事纠纷的下位概念与具体类型，故应当根据诉讼主体是否具有平等性予以判定。

同时，我国《反垄断法》第七章法律责任部分，第五十条规定，经营者实施垄断行为，给他人造成损失的，依法承担民事责任。第五十一条第一款规定，行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力，实施排除、限制竞争行为的，由上级机关责令改正；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。反垄断执法机构可以向有关上级机关提出依法处理的建议。结合该法第十二条第一款的规定，本法所称经营者，是指从事商品生产、经营或者提供服务的自然人、法人和其他组织。基于上述法律规定，行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织显然并非反垄断法项下的经营者，也就是该类主体并非承担赔偿责任的民事主体，而且该类主体亦不同于其他实施反垄断行为的责任主体需要承担被处罚的责任，并非反垄断法意义下的民事主体。

因此在反垄断法项下，行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的主体与市场经营者不属平等民事法律关系，不属民事纠纷案件的管辖范围。

在天津市河西区速捷网络技术服务部（简称天津速捷服务部）诉中国互联网络信息中心（简称互联网中心）、北京光速连通科贸有限公司以及有第三人北京市大兴区人民政府参加诉讼的垄断纠纷一案中，[13]法院认为，天津速捷服务部主张互联网中心滥用行政权力、强制经营者从事垄断行为,但本案系民事诉讼，民事诉讼以平等民事主体之间的法律关系所产生的纠纷为受案范围，天津速捷服务部主张的前述行为并非民事诉讼的受理范围,且天津速捷服务部亦未能举证证明互联网中心实施了前述行为，故对天津速捷服务部关于互联网中心违反《反垄断法》第三十六条规定的主张，不予支持。

以上就是北京法院自2011年至2016年期间所审理涉及垄断纠纷案件的整体情况与相关问题、建议的梳理与总结。

本文发表于《竞争政策研究》2017年第4期 总第13期

注 释：

[1]本调研报告系在完成最高人民法院《关于报送

[2]最高人民法院知识产权审判庭编，主编陶凯元、副主编宋晓明，《最高人民法院知识产权司法解释理解与适用（最新增订版）》，中国法制出版社2016年版，第342页。

[3]王晓晔著，《反垄断法》，法律出版社2015年版，第170页。

[4]同注3，第198页。

[5]【德】 P.贝伦斯：《对占市场支配地位企业的滥用监督》，载王晓晔编：《反垄断法与市场经济》，法律出版社1996年版，第203－204页。

[6]同注3，第199页。

[7] Los Angeles Land Co.v.Brunswick Corp.,6 F.3d 1422 (9th  Cir.1993).转引自王晓晔：《反垄断法》，法律出版社2015年版，第200页。

[8]同注3，第98页。

[9]参见北京市高级人民法院（2013）高民终字第4325号民事判决和北京市第二中级人民法院（2013）二中民初字第2269号民事判决。

[10]参见北京市高级人民法院（2016）京民终214号民事判决和北京知识产权法院（2014）京知民初字第146号民事判决。

[11]参见北京市高级人民法院（2015）高民（知）终字第1035号民事判决和北京市第二中级人民法院（2014）二中民（知）初字第8091号民事判决。

[12]同注11。

[13]参见北京知识产权法院（2016）京73民初301号民事判决。