特稿 | “药品”与“药品批发零售服务”是否构成类似商品和服务？

作者 | 张颖 王佳伟  金诚同达律师事务所

编辑 | Moker

2013年1月1日起，我国《类似商品和服务区分表》（以下简称《区分表》）新增加“药用、兽医用、卫生用制剂和医疗用品的零售或批发服务”“药品零售或批发服务”“药用制剂零售或批发服务”“卫生制剂零售或批发服务”“医疗用品零售或批发服务”“兽药零售或批发服务”和“兽医用制剂零售或批发服务” ，位于第35类3509群组。此次新增服务，是原国家工商行政管理总局商标局应《商标注册用商品和服务国际分类》（尼斯分类）第十版2013修改文本新增加 “retail or wholesale services for pharmaceutical, veterinary and sanitary preparations and medical supplies”服务项目而新设，这也是“批发；零售”服务首次出现在《区分表》中，但仅限于“药品、药用制剂、卫生制剂、医疗用品、兽药、兽医用制剂”商品（以下简称“药品等六种商品”）的批发或零售服务，并不包括其他商品。2012年12月14日原【国家工商行政管理总局】发布的《关于申请注册新增零售或批发服务商标有关事项的通知》[1]明确，上述新增服务指将上述药品等六种商品集中和归类（运输除外），以便顾客看到和购买。上述通知还进一步指出：“新增服务商标所保护的对象不是上述具体商品，而是为销售该商品提供的综合便利服务行为”。该通知同时明确了 “新增服务与所销售商品原则上不类似”。如果具象到“药品的批发或零售服务”，可以理解为“药品”（属于《区分表》第5类【0501】群组的商品）与第39类【3509】群组的“药品批发或零售服务”不构成类似商品和服务。

2013年1月4日起，商标申请人可以在上述第【3509】群组的相关服务上申请商标，也由此出现了与【3509】群组服务有关的驳回、异议和无效程序。笔者在办理具体案件中发现，尽管上述通知中有关于【3509】群组新增服务保护的对象不是商品、新增服务与销售商品原则上不类似的规定，但司法实践中，“药品”与“药品批发或零售服务”是否构成类似商品和服务的认定并不统一。笔者以不同词汇为关键词检索相关判决，在众多检索结果中找出争议焦点涉及上述问题的判决，判决作出的时间集中在近五年；涉及的法院审级从一审、二审至再审。这些案件的判决反映出法院的观点一直在变化，每个案件考虑的因素也不尽相同。 

“泰诺林”商标无效宣告一审诉讼案

本案的诉争商标第18552973号“泰诺林”商标核定使用的服务包括3509群组的“药品零售或批发服务”等服务。引证商标之一“泰诺”，核定使用商品包括第5类0501群组商品，如“人用药”等。案件争议焦点包括《商标法》第30条。原商评委经审理认为，“药品批零服务”与“药品”构成类似，并基于商标法第30条和第44条宣告诉争商标无效。诉争商标注册人不服无效裁定，向北京知识产权法院提起诉讼。

北京知识产权法院于2018年12月作出该案一审判决（已生效）。合议庭经审理后认为，虽然“药品批零服务”与“药品”在《区分表》中不存在交叉检索，但考虑到引证商标的较高知名度，诉争商标核定使用的药品批零等服务与人用药等商品在消费目的、消费群体、消费渠道等方面具有较高关联度，构成类似。据此，一审法院维持了被诉裁定。

笔者观点：本案中，诉争商标申请注册在【3501-3503】和【3509】四个群组；诉争商标的注册人先后申请了多件包含“泰诺”“美林”的商标，还申请了“必理通”“西乐葆”等知名西药品牌。诉争商标注册人虽然在【3509】群组注册商标，但并没有“药品经营企业许可证”等提供药品批发或零售服务需要的资质。结合引证商标之一“泰诺”和诉争商标注册人申请的其他商标的知名度，很难说该注册人申请注册商标的行为不具有恶意。

实际上，法院也认为诉争商标的注册人作为一个生物医药等行业的普通经营者，在“第3类、第5类、第10类、第29类、第30类、第32类、第35类商品或服务上申请注册近50件商标”，其中大量包含与他人在先知名商标相同或近似的商标，且不能对此给予合理解释，属于囤积商标的行为。原商评委和法院均适用第44条对诉争商标在所有群组的服务宣告无效。显然，本案中，原商评委和法院是基于诉争商标的注册人囤积商标、抢注他人在药品类商标的恶意，超越《区分表》跨群组认定【3509】“药品批发或零售服务”与【0501】“药品”类似。

但是，被诉裁定和一审判决是否有必要在已经适用第44条将诉争商标在第35类所有核定使用服务的注册宣告无效外，再单独适用《中华人民共和国商标法》“以下简称商标法”第30条？特别是突破《区分表》认定“药品批发或零售”服务与“药品”在“消费目的、消费群体、消费渠道等方面具有较高关联度”，笔者认为有待商榷。如果法院认为引证商标之一的“泰诺”具有知名度，可以考虑适用商标法第13条驰名商标条款进行跨类保护，而不应是考虑到引证商标的知名度，适用第30条进行跨类保护；长此以往，第30条的适用范围在实践中将无限扩大和随意使用，成为“万能条款”。

↑扫码获取(2018)京73行初5543号裁判文书

“上元堂”商标无效宣告一审诉讼案

本案中，诉争商标第12106691号“上元堂”商标核定使用在3509群组的“药品零售或批发服务”上，引证商标均核定使用在0501群组商品，如“生化药品”。原商评委在其评审程序中经审理认为，药品批零服务与药品构成类似，依据商标法第30条跨《区分表》对诉争商标宣告无效。诉争商标注册人不服该裁定，向北京知识产权法院提起诉讼。

北京知识产权法院于2019年3月作出一审判决（已生效）。合议庭经审理认为，基于药品关系公众生命健康的特殊性，一方面，药品只能在医院或药店等特定场所销售；另一方面，药店仅能销售药品及其他医疗用品，因此，相对于普通商品，药品的生产者和销售者之间具有更加密切的关联，药品批零服务与抗菌素、针剂等药品在销售或服务的对象、渠道等方面具有重合性，存在较大关联。据此，一审法院维持了被诉裁定。

笔者观点：本案诉争商标的注册人自2013年1月新增【3509】群组的服务后，自2013年1月至2021年在【35】类申请了150余件商标，其中【3509】群组申请就有近150件。正常情况下，一家企业不需要在【3509】“药品”类商品的批发或零售服务上使用150件商标，特别是药品的批发或零售服务都需要获得药品经营许可证。案件审理过程中，引证商标的注册人提交了自身及其名下“上元堂”所获得的荣誉、宣传材料、相关证件、门店照片、会议及活动照片、相关媒体报道、部分广告合同、购销协议等，特别是引证商标一做为市著名商标的证书。而原告及“上元堂”在诉讼阶段未向法院提交证据，并且认可诉争商标与引证商标构成近似商标，亦认可其在35类服务上同时申请注册了“1号店”等商标。

由此可以推测，法院可能注意到诉争商标注册人在【3509】群组申请商标及实际使用商标的情况，加上引证商标注册人又提供了自身引证商标的知名度和实际使用情况、其认为诉争商标属于抢注的证据，这些证据影响法院内心判断诉争商标的申请有可能是抢注，并据此维持被诉裁定。

在论述本案应适用商标法第30条认定【3509】“药品批发或零售”与引证商标在【0501】核定使用的“抗菌素;针剂;片剂;酊剂等”构成类似商品和服务时，法院从两方面进行分析。一方面，法院认为，基于药品关系公众生命健康的特殊性，药品只能在医院或药店等特定场所销售；但另一方面，药店仅能销售药品及其他医疗用品，相对于普通商品，药品的生产者和销售者之间具有更加密切的关联。因此， “药品零售或批发服务;药用制剂零售或批发服务”等服务与“抗菌素;针剂;片剂;酊剂等”商品在销售或服务的对象、渠道等方面具有重合性，存在较大关联。诉争商标与引证商标共存于市场容易使相关公众产生混淆和误认。 

笔者观点：本案中，虽然一审法院查明药品只能在医院或药店等特定场所销售、药店仅能销售药品及其他医疗用品的事实，但是法院未进一步查明我国对于药品制造行业具有严格且规范的监管制度，即药品生产企业需取得《药品生产许可证》、药品经营企业也要求必须取得《药品经营许可证》才能营业。同时，无论是此前还是现行的药品行业法律法规均规定，国家禁止药品生产企业同时从事药品经营（批发、零售）。所以现实中，同一家药品制药企业不太可能同时经营药品批发或零售的，即一家制药企业不能卖药、开药店。

↑扫码获取(2016)京73行初5919号裁判文书

“养生堂”商标无效宣告二审诉讼案

本案中，诉争商标第11988087号“养生堂”商标核定使用在3509群组的“药品零售或批发服务”等服务上，引证商标核定使用在0501群组的“人用药”等商品之上，案件争议焦点包括《商标法》第30条。原商评委经审理认为，药品批零服务与人用药等商品在营销方式、行业属性上差异明显，不属于类似商品和服务，裁定诉争商标予以维持。引证商标注册人不服该裁定，向北京知识产权法院提起诉讼。

北京知识产权法院于2019年5月作出了一审判决。合议庭经审理后认为，根据《区分表》，药品批零等服务与药品类商品不属于类似项目，亦不存在交叉检索的情形，原告的“養生堂”系列商标（引证商标）在药品类商品上具有一定知名度，且药品与药品批零等服务在消费群体、销售渠道等方面存在一定相关度。但诉争商标在药品零售服务上使用多年，此间并无证据显示诉争商标与原告的各引证商标发生混淆；且上述证据显示，原告与第三人曾存在多年商业往来，进一步印证了诉争商标与引证商标在各自领域已形成客观上相区分的市场格局；同时，考虑到“养生”一词为常见词汇，使用在医药领域显著特征较低。综合上述因素，法院认定诉争商标与引证商标未构成使用在同一种或类似商品（服务）上的近似商标。一审法院驳回原告诉讼请求，维持被诉裁定。原告不服，提起上诉。

北京市高级人民法院于2020年8月作出二审判决（已生效）。合议庭经审理后认为，虽然诉争商标注册人主张其在1998年已经开始使用养生堂字号及商标，但引证商标一于1999年4月被原国家工商行政管理总局列入全国重点商标保护名录、1999年12月29日被认定为驰名商标，自1997年9月至今一直被认定为海南省著名商标，在1998年之前已经具有相当的知名度。同时，二审法院认为，药品批零等服务与药品商品属于产业上下游的密切关联行业，相关公众具有较大的重合性和一致性；随着网络技术的普及、市场环境的变化，制药企业通过开设自营零售药店或者网络自营销售等自产自销的经营方式已发展为常见的商业模式，药品商品与药品批零等服务在实际销售过程中的关联性愈加强烈，并据此认定诉争商标违反了商标法第30条，撤销了被诉裁定和一审判决。

笔者观点：本案中，二审法院在审理中考虑到诉争商标实际使用的时间是从1998年开始，二审法院并没有完全按照诉争商标的申请日期即2013年1月4日认定诉争商标的权利起始期，这是对诉争商标注册人有利的认定。但该案中，引证商标的申请日期、使用日期和有知名度的日期都早于诉争商标的实际使用时间，比如1995年申请、1997年首次且持续被认定海南省著名商标、1999年4月列入全国重点商标保护名录、1999年1 2月被认定为驰名商标等。二审法院认为，虽然引证商标一认定驰名商标的时间晚于诉争商标注册人主张的最早使用诉争商标的时间，但需要考虑认定驰名时即1999年12月之前近三年的主要经济指标等因素，这表明引证商标一在诉争商标实际使用的1998年之前已经具有相当的知名度。本案中还有在案证据证明引证商标一的注册人一直在依据引证商标一积极维权。此外，二审法院考虑到引证商标一与引证商标四至七的显著识别部分均为“养生堂”，且引证商标四至七核定使用的商品均为与药品相关的商品，二审法院认定引证商标一的相关知名度可以覆盖至引证商标四至七。

笔者认为二审判决有两点值得商榷。第一点，二审法院适用商标法第30条，突破《区分表》认定【0501】商品与【3509】服务是类似商品和服务，从法律适用上值得商榷。既然二审法院已经认定引证商标一是驰名商标、引证商标一的相关知名度可以覆盖至引证商标四至七，二审法院完全可以依据商标法第13条的相关规定进行跨类保护，这也是商标法设置第13条对已注册驰名商标跨类保护的目的之一。二审法院花了大量篇幅结合在案证据论证引证商标一在诉争商标实际使用前已经有知名度并且还是驰名商标、著名商标，那就应该适用商标法13条对驰名商标进行跨类别保护；但二审法院在已经认定引证商标具有很高知名度的情况下，却退回来适用商标法第30条突破《区分表》认定构成类似商品和服务。二审法院在本案中的审理思路，会让企业和代理人以为法院依据第30条突破《区分表》认定【0501】和【3509】构成类似已经成为常态，即使案件涉及驰名商标也尽量不适用商标法第13条。

第二点值得商榷的是关于“制药企业通过开设自营零售药店或者网络自营销售等自产自销的经营方式已发展为常见的商业模式” 的推断。笔者认为，前述推断会进一步误导企业和行业内代理人。通过研究国家关于互联网药品交易的相关规定可以看出，无论是线上还是线下销售药品，药品制造药业、药品经营企业都必须遵守《药品管理法》的相关规定；药品制造企业并不被允许在网上开设零售药店或者通过网络向消费者个人直接销售自己生产的药品。

国家食品药品监督管理局颁布并于2005年12月1日生效的规范互联网药品交易的《互联网药品交易服务审批暂行规定》（以下简称《2005年暂行规定》[2]）第九条明确规定：“向个人消费者提供互联网药品交易服务的企业，应当具备以下条件：（一）依法设立的药品连锁零售企业；（二）提供互联网药品交易服务的网站已获得从事互联网药品信息服务的资格；（三）具有健全的网络与交易安全保障措施以及完整的管理制度；（四）至（九）略。

上述规定说明通过互联网提供药品经营服务必须满足上述九项条件。仅从上述条件（1）即可看出，线上提供药品经营服务比线下的要求更严格，即线下开药店可以是单体店，而线上开药店必须是“药品连锁零售企业”。细读上述《2005年暂行规定》可以看到，药品制造企业在提供互联网药品交易服务的网站上也只能与本企业以外的其他企业进行药品批发；所以，即使在互联网上，药品制造企业也不能将药销售给个人消费者。该《2005年暂行规定》的第二十条也规定，进行互联网药品交易的药品生产企业只能交易本企业生产的药品，不得利用自身网站提供其他互联网药品交易服务。” 而第二十一条规定“向个人消费者提供互联网药品交易服务的企业只能在网上销售本企业经营的非处方药，不得向其他企业或者医疗机构销售药品”，即在网上开设药店的企业只能把自己进的非处方药卖给消费者。这进一步说明，互联网药品交易服务比线下的监管更严格。所以，即使是在互联网上，药品制造企业也不被允许“开设自营零售药店”或者“网络自营销售等自产自销的经营方式”；所谓“药品商品与药品批零等服务在实际销售过程中的关联性愈加强烈”可能是对药品制造行业、经营行业可以混业经营的误解得出的判断。实践中，普通消费者可以从药品制造企业直接买到药的可能性很低。

↑扫码获取(2019)京行终7352号裁判文书

“好药师”商标无效宣告二审诉讼案

本案中，诉争商标第11993545号“”商标的注册人为好药师大药房连锁有限公司（以下简称“好药师公司”），引证商标“” 注册人为沈阳市千红生物科技有限公司（以下简称“千红公司”）。诉争商标核定使用在【3509】群组的“药品零售或批发服务”等服务上，引证商标核定使用商品包含在第5类【0501】等群组，案件争议焦点包括商标法第30条。国家知识产权局经审理认为，“药品批零服务“与”人用药“等商品不类似，裁定维持诉争商标。千红公司不服该裁定，向北京知识产权法院提起诉讼。 

北京知识产权法院于2019年7月作出了一审判决。合议庭经审理后认为，药品批零等服务与人用药等商品，虽然在《类似商品和服务区分表》中分属于不同群组，但上述商品和服务均与药品有关，通常存在于药品的生产和销售环节，两商标的相关公众存在一定重合，在交易对象、内容、渠道等方面亦具有一定关联，应判定构成类似。一审法院撤销了被诉裁定，好药师公司和国家知识产权局不服一审判决，提起上诉。

北京市高级人民法院于2020年12月作出二审判决（已生效）。合议庭经审理后认为药品批零等服务与人用药等商品未构成类似商品和服务，并主要考虑如下因素。首先，上述商品和服务虽然在销售渠道、销售场所、消费对象等方面存在一定关联，但在《类似商品和服务区分表》中分别属于第35类和第5类的不同群组。其次，在引证商标一申请注册前，诉争商标已在药品批零服务上进行了使用并具有一定知名度，经营范围覆盖全国多个城市，诉争商标已与好药师公司形成了稳定的对应关系。再次，引证商标一受让取得，千红公司并无药品生产资质。在案证据并不能充分证明引证商标一经大量使用在诉争商标申请日前已有知名度，引证商标一的知名度远不及诉争商标。鉴于此，消费者对被授权企业对于引证商标一的使用并不能形成稳定的认知，引证商标一与商品来源之间的对应关系不连贯。最后，虽然千红公司提交的部分判决认定药品批零服务与人用药商品具有较强关联性， 但上述判决结论均以引证商标知名度远远高于诉争商标为重要因素，这与本案存在本质差别，因此对本案不具有参考性。综合上述因素，二审法院认定药品批零等服务与药品商品未构成类似，撤销了一审判决。

笔者观点：二审法院在本案中尊重了《区分表》的划分及其背后作出此划分的原因，同时考虑到本案诉争商标在引证商标申请注册前已然投入使用，具有较高的知名度，与其权利人形成了稳定的对应关系，且知名度高于引证商标。笔者认为，保护在先权利是处理权利冲突的基本原则，在诉争商标在先使用且具有较高知名度的情况下，其理应获得保护。

此外，二审法院的合议庭也考虑到北京知识产权法院和北京高院有在先判决认定【0501】的“药品”与【3509】群组“药品批发或零售服务”构成类似商品和服务，但二审法院认为每个案件的情况不同；并非所有案件都有恶意、抢注或驰名商标的事实，所以并非所有案件都应认定3509与0501构成类似商品和服务。

↑扫码获取(2020)京行终5129号裁判文书

“華佗藥房及图”商标无效宣告再审诉讼案

本案中，诉争商标第11995470号“”（華佗藥房及图）商标的注册人河北华佗药房医药连锁有限公司（以下简称“河北华佗医药公司”），引证商标“华佗及图”的注册人华佗国药股份有限公司（以下简称“华佗国药公司”）。诉争商标核定使用在3509群组的“药品零售或批发服务”等服务上，引证商标核定使用在“药品(出口产品)”商品上，案件争议焦点包括商标法第30条。国家知识产权局经审理认为，药品批零服务与药品等商品不属于类似项目，裁定诉争商标予以维持。引证商标权利人华佗国药公司不服该裁定，向北京知识产权法院提起诉讼。

北京知识产权法院于2018年12月作出了一审判决书。合议庭经审理后认为，药品批零等服务与药品分属《区分表》中的不同类别，第35类作为服务商标，针对的是药品及医疗用品的销售，而第5类药品上核准注册商标的使用者是药品的生产厂家。从一般生活经验来说，药品的销售商和药品的制造商虽然有关联，但不会造成混淆。因此，二者不属于类似商品或服务。法院维持了被诉裁定，驳回了华佗国药公司的诉讼请求。华佗国药公司不服一审判决，提起上诉。

北京市高级人民法院于2019年9月作出二审判决。合议庭经审理后认为，在诉争商标申请日之前，引证商标一在药品商品上已经具有较高的知名度。通过知名制药企业开设自营零售药店的相关资料可知，药品商品与药品批零等服务在实际销售过程中具有很强的关联性，因此撤销被诉裁定和一审判决。河北华佗医药公司不服二审判决，提起再审申请。

最高人民法院经审查后予以提审；2022年6月，最高院作出再审判决。合议庭经审理后认为“对于特殊的商品和服务而言，在认定商品和服务是否类似时，需要结合国家为维持相关市场秩序对该类商品生产、销售及相关服务的管理规范进行认定，考虑此类规范对商品销售渠道、服务方式及消费群体等产生的影响。对于因此类规范而形成的长期稳定的市场秩序之情形，人民法院应当作为重要的考量因素。” 最高院认为，药品不同于一般商品，直接涉及人体健康和生命安全，国家对药品的经营采取严格管理的模式。

根据1985年7月1日起实施的《中华人民共和国药品管理法》第四条及第十条的规定，开办药品生产企业必须取得《药品生产企业许可证》，开办药品经营企业必须取得《药品经营企业许可证》。此后该法的历次修订或修正均有类似规定。根据原国家药品监督管理局于1999年6月15日颂布、同年8月1日起实施的《药品流通监督管理办法(暂行)》第五条、第六条及第七条的规定，药品生产企业只能销售本企业生产的药品。药品生产企业设立的办事机构不得进行药品现货销售活动。药品生产企业不得将本企业生产的药品销售给无《药品生产企业许可证》《药品经营企业许可证》和《医疗机构执业许可证》的单位或个人以及乡村中的个体行医人员、诊所和城镇中的个体行医人员、个体诊所。这意味着药品生产企业本身不能将其生产的药品直接销售给病患者和消费者。

国家食品药品监督管理局2007年1月31日颁布、同年5月1日起实施的《药品流通监督管理办法》第八条规定，药品生产、经营企业不得在经药品监督管理部门核准的地址以外的场所储存或者现货销售药品。第九条规定，药品生产企业只能销售本企业生产的药品，不得销售本企业受委托生产的或者他人生产的药品。

上述规定，使得药品生产企业的销售行为具有如下特征：1.销售的是自己生产的药品，种类有限；2.销售的对象基本上为药品经营企业和医疗机构。而药品的批发或零售企业所经营的药品涉及不同的药品生产企业，种类繁多，零售企业的销售对象为广大的病患者和消费者。长期以来，我国药品生产、经营方面的特殊规定使得二者形成了相对稳定、清晰的市场格局，相关公众对药品生产者和零售、批发者能够有较为清楚的认知。

据此，最高院在本案中认定，药品批零服务与药品商品在经营方式、提供者等方面存在较大的差别，不属于类似的商品和服务。

笔者观点：上述最高院的再审判决的作出时间是2022年6月，晚于前述四个案例，且效力级别更高，代表了最高人民法院在审理商标行政案件中的观点。最高院在判决书中通过对《药品管理法》《药品流通监督管理办法》等法律法规对药品制造行业和经营行业的监管政策的解释，明确药品制造企业、药品批发企业、药品零售企业不能跨业兼营的原因和行业特点，明确药品制造企业不能将药品销售给个人消费者、不能开设药店的结论，符合现实中已经形成的市场分工和秩序。

↑扫码获取(2021)最高法行再76号裁判文书

除去上述评析的5个案件的判决外，也许存在同一时期法院在审理思路和结果不一致的其他案件。仅从上述案例看，对于是否类似的问题，法院在商标行政诉讼中的观点也在变化，从开始认定类似到近年来有些案件认定不类似；法院考察的事实因素更加细致和广泛，法院对药品制造、药品批发、药品零售行业的监管要求和行业特点的了解逐渐深入。由于【3509】群组是第35类唯一明确允许商标申请注册指定“批发、零售”服务的群组，并且仅与“药品等六种商品”相关，上述法院在具体案件中审理“药品”与“药品批发或零售”服务是否类似的思路未来也可能会适用在比如“兽药”、“兽医用制剂”、“药用制剂”与其相关的“批发或零售”服务的案件中。

总   结

行政诉讼中第5类【0501】的“药品”与第35类【3509】群组的“药品批发或零售服务”是否类似的问题，笔者认为应厘清以下问题：

首先，“销售行为”本身不是服务。进一步细化，生产商品的企业销售自己生产的商品，该销售行为不是《区分表》第35类的“广告、市场营销和促销服务”等服务。第35类服务的目的应该是“为他人”提供服务，而不是“为商标申请人自己”。如果销售过程中有使用商标，那应该视为销售的商品上的商品商标的使用。《区分表》也明确，“商品销售不视为服务”。不能因为“推销”或“零售”这类服务中带有“销”或者“售”字，就将该等服务等同于“销售”。

第二，个案中应关注诉争商标早于引证商标申请日的在先实际使用情况，特别是“药品批发或零售”服务上的在先使用。如果在“药品批发或零售”服务上商标的实际使用早于“药品”类商品的申请日期，那更应该审慎认定“药品”与“药品批发或零售服务”构成类似。在2013年1月1日《区分表》增加药品等六种商品的“批发；零售”服务之前，提供“药品批发”“药品零售”服务的药品经营企业早就实际经营并使用商标，只是苦于《区分表》未能提供上述服务项目供商标申请指定服务之用，药品经营企业或者将商标暂时申请在“推销（替他人）”服务上、或者没有注册商标。由于药品经营企业运营并没有强制要求必须使用注册商标，所以很多药品经营企业在2013年1月1日之前在“药品批发；零售”服务上对商标的使用实际上是未注册商标的使用，这里面也不乏未注册驰名商标，比如“老百姓大药房”、“金象大药房”“益丰大药房”等老字号。

与“药品批发或零售”服务不同的是，国家曾经要求“药品”上必须使用注册商标，所以通常药品上的商标是先核准注册再实际使用。1984年颁布的《药品管理法》第41条明确规定，“除中药材、中药饮片外，药品必须使用注册商标；未经核准注册的，不得在市场销售”。该项规定虽然在2001年《药品管理法》修订时被删除，但是至今有效的《药品说明书和标签管理规定》第27条规定，“药品说明书和标签中禁止使用未经注册的商标以及其他未经国家食品药品监督管理局批准的药品名称”，以及2007年1月24日发布的《关于在药品广告中规范使用药品名称的通知》第二条规定，“ 药品广告中不得使用未经注册的商标；略”。所以实践中，药品商标的申请注册时间早于 “药品批发或零售”服务商标的申请时间。

上世纪八十年代之前，药品制造企业确实存在“前店后厂”的经营模式，但“前店”销售的也只能是本厂生产的药品，所以“前店后厂”也不是《区分表》中“药品零售”服务的含义和经营模式。随着1985年7月1日《药品管理法》的实施，国家对药品生产、药品批发经营、药品零售经营分别设有不同的事前行政审批并且要求由不同的主体经营，不能混同经营。药品制造企业的“前店后厂”的模式也逐渐消失。

通过上述梳理，我们可以很清楚地看到，药品做为一种特殊的商品，为保护公众健康、保证药品质量安全，我国对于药品的研制、生产、经营、使用进行全程管控，采取严格的审批制度和分业管理经营模式。首先，药品生产企业只能销售本企业生产的药品，不得销售本企业受委托生产的或者他人生产的药品。同时，从事药品批发、药品零售活动，都需要获得当地人民政府药品监督管理部门批准，取得药品经营许可证；其中药品批发企业的许可证比药品零售企业的许可证更难获得。最后，只有药品零售企业才可以将购进的药品直接销售给消费者。在我国多年已经形成的药品生产企业禁止直接向消费者零售药品、提供药品零售服务的市场秩序下，公众特别是药品的消费者在看到药店的品牌时，误认为药店是药品制造企业开设的可能性极小；消费者了解同一品牌的药在不同的店铺都会有销售，这应该是药品类商品的消费常识之一。

最后，行政诉讼中应谨慎突破《区分表》，避免第5类【0501】群组的“药品”与第35类【3509】群组的“药品批发或零售服务”认定类似商品和服务成为常态。笔者认为，是否构成类似商品和服务应以具体案件中的事实为基础，充分考虑到药品制造企业不能直接将药品直接销售给个人消费者、药品制造企业不能经营药品、不能开设零售药店的行业监管和市场现状，并考查双方商标的申请日期和在先实际使用时间、各自实际使用的规模、商标是否具有知名度、商标的显著性强弱、诉争商标申请的主观意图等各项事实并做出判断。应遵循《区分表》，不宜统一在行政案件中认定构成类似商品和服务。如果确因在先商标有知名度、在后商标注册有恶意，应考虑适用商标法第13条、第44条等可以“跨类保护”在先权利、维护诚实信用原则的条款。如果依据前述法律依据仍不能提供对在先商标的保护，再考虑是否有必要依据第30条突破《区分表》进行跨类保护。

总之，无论是审查机关还是法院，都应审慎考虑是否有必要突破《区分表》、避免人为地扰乱药品生产企业和药品经营企业已经形成的市场平衡。

注释：

[1]《关于申请注册新增零售或批发服务商标有关事项的通知》https://sbj.cnipa.gov.cn/sbj/tzgg/201212/t20121214_21475.html

[2]《2005年暂行规定》全文链接：http://www.gov.cn/govweb/fwxx/bw/spypjgj/content_505677.htm

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