罗莉：论我国收回权制度的重构——以解决著作权闲置为中心

【摘要】作者的经济和精神利益的实现建立在著作权得到充分行使的基础上。作者将其著作权转让或者许可后，如受让人或者独占被许可人怠于行使权利，则将造成著作权闲置、作者利益受损，社会文化繁荣亦受影响。因此，我国《著作权法》第34条赋予作者以收回权。但该收回权使用范围过于狭窄，忽略了复制发行权外的其他著作权闲置情况，也未给予图书作者外的其他作者提供救济。英国和美国的收回权行使简便，但必须在较长的等待期后才能行使，被证明其既非解决著作权闲置问题的最佳选择，也无助于增加作者的收益。德国模式下，著作权人在独占被许可人怠于行使权利时可及时行使收回权，更有助于解决著作权闲置问题，且较好地平衡了作者和著作权受让人及独占被许可人的利益，值得借鉴。

【关键词】著作权闲置 收回权 解约权 怠于行使权利 不用即失

作者 | 罗莉  广东工业大学法学院教授

权利是指法律赋予人实现其利益的力量。知识产权作为有期限的垄断权，其权利人必须尽快充分行使权利，才能在有限的权利保护期内尽可能多地获得经济回报和积累声誉。由于知识产权的外部性几乎都是正向的，知识产权法不仅保护知识产权人实施权利不受不法干扰，还激励知识产权人积极行使其权利。[１]例如，《专利法》规定闲置的专利可能成为强制许可对象，《商标法》规定闲置的商标可能被撤销，没有使用意图的商标则根本不能获得注册。《著作权法》第34条也规定，图书脱销后，图书出版者拒绝重印、再版的，著作权人有权终止合同。不过，与专利闲置和商标闲置一直是近年来立法和法学界讨论热点不同的是，著作权闲置却鲜少有人关注。笔者通过调查研究发现，著作权被闲置的情况并非罕见，作者在现有立法框架下难以得到有效的救济。在数字技术改变了作品的传播方式和传播成本后，出版不再是作品利用的唯一重要方式，被闲置的著作权不止于出版，遭遇著作权闲置的也不限于图书作者，研究并完善我国的收回权制度更有必要。

一、不应忽视的著作权闲置

著作权闲置是指作者将其权利转让或者以独占方式许可给他人，但受让人或者被许可人没有或者没有充分行使其所获权利的情形。作者不发表作品而导致作品其他权利没有行使的不属于著作权闲置，因为这恰恰是作者行使其发表权的结果。著作权闲置也不包括那些已经退出商业流通的作品（out-of-commerce works），后者是指那些作者虽仍拥有权利，但没有寻找或者找不到著作权受让人或者被许可人的作品。因此，著作权闲置是指作者有意开发，但因著作权受让人或者被许可人的原因而导致作品未能以约定的方式得到开发的情形。

著作权闲置的具体表现多种多样。受让人或者被许可人从未行使著作权，而作者又因为已将该权利转让或者独家许可给他人亦无权再行使，毫无疑问造成了著作权闲置。例如在三民书局与天津社会科学院出版社著作权纠纷中，[２]三民书局于1994年即获让以中文出版李泽厚《华夏美学》等10部作品的全部著作财产权。但多年来三民书局仅在中国台湾地区出版了涉案书籍，导致李泽厚涉案书籍的著作权在内地这个其作品的主要市场中被闲置近20年。类似的情况也出现在三民书局诉韩兆琦、中华书局等著作权纠纷案[３]中。受让人或者被许可人不充分行使著作权，也会造成著作权闲置。我国每年出版十几万种图书，其中有一半以上的图书在出版后一段时间就退出了流通领域。[４]这类书籍中有相当一部分是受众面小的专业学术书籍，出版社因市场小而不愿意重印、再版，有需求的读者只能去二手书店淘书，竟催生了一批以销售断版书、绝版书为特色的二手书店。[５]教育部曾甄选1949—2005年间大陆出版的核心断版文科图书18317种由中国印刷总公司为高校图书馆限量复制，其中也包括大量的著作权被闲置的作品。[６]

造成著作权闲置的原因形形色色。从市场的角度来看，一定程度的著作权闲置是一种正常的现象。与很多市场主体储备原材料一样，作品开发者也会储备一些作品。例如，实力雄厚的影视公司为了拍摄需要，经常会提前购买多部剧本，以备后用。这些被当作储备的作品可能需要等待较长时间才能被开发，甚至永远没有被开发的可能性。笔者在调查中获悉多起作家将其小说的改编权和摄制权转让给影视公司多年后杳无音信的事件。还有的受让人或者被许可人因为自身情况的变化而不再有能力行使所获得的著作权，造成一些著作权闲置。例如受让人或者被许可人转行或者破产，又不能迅速地再转让或者许可其著作权。供需信息不畅也是造成著作权闲置的原因之一。有的书初上市销量不佳即被冷藏，但并不说明其一定没有市场。有的书因为市场需求量少且分散，比如很多学术书籍，市场需求信息无法准确传递到出版社，导致“真正需要的人买不到书”。[７]

著作权闲置，作品得不到开发，作者和著作权受让人或者被许可人均无从获益。但对后者来说，著作权闲置是其主动选择；而对作者来说，不仅违背其意愿，对其造成的损害也更严重。在收益完全取决于版税的情况下，作者在著作权闲置期间无法获得任何经济回报。即使作者在合同签订后获得了一次性报酬，其长期利益仍会因为著作权闲置而遭受不利影响。作者的声誉是通过作品积累起来的。一部作品的著作权被闲置，作者就损失了声誉积累的机会，损失了为其下一部作品铺垫市场的时间。著作权闲置还会导致作者的思想和感情无法得到传播。作者的利益不仅仅止于经济收益，通过作品传播其思想对于作者亦十分重要，甚至对于有些作者（例如学者、政治家等）来说比经济收益更为重要。

二、我国著作权法的著作权闲置解决机制及其不足

我国《著作权法》建立了防范和解决著作权闲置的机制。《著作权法》第34条第1、第2款规定：“著作权人应当按照合同约定期限交付作品。图书出版者应当按照合同约定的出版质量、期限出版图书。图书出版者不按照合同约定期限出版，应当依照本法第六十一条的规定承担民事责任”。国家版权局颁布的《图书出版合同》的标准样式将出版社在规定时间内出版图书写入了合同条款中。这些规定强调了图书出版者依合同负有及时行使著作权的义务，有助于避免和减少著作权闲置。《著作权法》第34条第3款则为作者在其著作权被闲置后提供了法律救济，赋予了作者收回权，规定图书脱销后，图书出版者拒绝重印、再版的，著作权人有权终止合同，从而有助于让闲置的著作权再次得到利用的机会。该收回权不仅帮助了一些“断版”“绝版”图书重现市场，[８]还在出版社明面拒绝作者重印要求、私下却偷偷加印时维护了作者的合法权益。[９]

不过，我国《著作权法》赋予著作权人的收回权仅给图书作者对图书脱销后的著作权闲置提供了救济，在作品类型以及著作权种类两方面都存在适用范围过窄的缺陷。第一，该规定并不适用于图书从未出版的情况。前文提到的与三民书局有纠纷的两位作者即无法依据该规定终止合同，因其图书在内地从未出版。第二，该规定不能给图书作者在发行权以外的其他权利被闲置时提供救济。毫无疑问，出版发行是图书作者非常重要的一种开发作品的方式。但即使是在纸媒时代，出版发行也并非图书作者唯一的开发作品的方式。图书作者的其他权利，例如翻译权、改编权、摄制权、表演权等也十分重要。更遑论在数字时代，线下出版已不再是图书类作品的唯一甚至主要传播方式，网络成为相当一部分作品的主要市场，信息网络传播权对于作者至关重要。作者的这些权利也同样有被传播者怠于行使而闲置的可能，却无法根据《著作权法》第34条第3款获得有效救济。第三，将收回权的适用范围仅限于图书出版合同，还可能导致大量的作者在未来无法拥抱新技术带来的新的作品使用方式。我国《著作权法》第10条第3款规定，著作权人可以“全部或者部分转让本条第一款第五项至第十七项规定的权利”，而第10条第1款第17项规定的权利是“应当由著作权人享有的其他权利”，即包括未来出现的新技术赋予著作权人的新权利。因此，作者不仅可以转让或者许可其签订合同时已知的权利，还可以转让或者许可其签订合同时未知的权利。早在模拟时代，出版社、广播电视台等经常在合同中要求作者将“所有权利”转让或者许可给他们。而在数字时代，由于网站内容庞杂且转发频繁，为了规避风险，网站要求著作权人将与作品有关的“所有权利”转让或者许可给网站几乎成了行业惯例。这意味着，在出现新的作品传播技术时，作者也将无权以新的方式使用作品，因为其早已将“所有权利”转让或者许可出去了。而当初的受让人或者被许可人未必有能力或者有意愿以新的方式开发作品，将导致作者因为新技术而拥有的新权利被闲置。第四，仅授予图书作者在发行权闲置时的终止合同权，不合理地忽略了其他作者的需求。“图书”并非我国《著作权法》规定的作品类型之一。可能以图书形式出版的作品众多，例如文字作品、音乐作品、美术作品、摄影作品、工程设计图等。但仍有一些作品类型不能被纳入“图书”的作品类型，例如视听作品和建筑作品等。这些作品的作者也完全可能遭遇著作权被闲置的情况，但却无法如图书作者一样获得法律救济。

三、比较法视野下著作权闲置解决机制的立法经验和启迪

为防范和减少著作权闲置，不少国家[１０]的著作权法在20世纪甚至更早就授予作者以收回权，即允许作者满足一定条件后可以将转让或者许可出去的著作权收回以便再次行使。欧盟更于2019年的《欧盟数字化单一市场版权指令》中要求其成员国均设立收回权。[１１]

世界各国的收回权制度大体可以划分为三种立法模式：以英国、加拿大为代表的到期自动回归作者继承人的回归权模式，以美国为代表的到期作者可单方面终止合同的解约权模式和欧盟采纳的、以德国为代表的在受让人或者独占被许可人怠于行使权利时作者可收回权利的“不用即失”模式。

英国回归权的历史可以追溯到世界上首部版权法——《安娜女王法》。该法规定，作者拥有的第一个版权保护期为14年；该保护期结束后，活着的作者可以重新获得为期14年的版权保护期。[１２]1911年的《英国版权法》将版权回归的时间推迟到作者死后第25年。[１３]这项规定使得作者再次获得开发作品的机会：如果在第一个版权保护期内版权被闲置，则在第二个保护期内可以重新选择版权受让人或者被许可人，拥有一个改变作品命运的可能性。[１４]虽然英国在制定1956年版权法时担心与伯尔尼协定不一致因而删除了回归权，[１５]但该制度在加拿大仍得以保留。[１６]

回归权模式的优点是显而易见的。作者及其继承人无需采取任何行动，版权在法律规定的时间点后即自动回归作者的继承人。但回归权模式也存在难以克服的缺点。回归权模式下，版权在作者身故后才回归作者的继承人，无法给作者以激励，给继承人带来的利益也很有限。除了极少数传世之作，绝大多数作品很快被新的作品所取代，在作者去世25年后已经没有什么市场价值了。一位加拿大学者调查了一些20世纪知名的已故英国和加拿大作家去世25年后作品再版的比例，发现英国为9%，加拿大约为10.4%。[１７]回归权模式甚至可能给作品开发带来负面影响。由于回归权模式下版权到期即自动回归版权人，在版权回归前一段时间受让人或者被许可人就不会再愿意投资开发作品，从而可能同时降低了受让人和被许可人以及作者继承人的收益。回归权模式还会影响法律关系的确定性，并给受让人或者被许可人增加不必要的负担。因为回归权是以作者死亡后一定期限来计算生效时间，而作者的死亡时间是不可预测的。为了避免让自己陷入侵权的境地，受让人或者被许可人就必须经常和作者保持联系。这不仅不必要地增加了其经营成本，而且无法从根本上杜绝受让人或者被许可人因为联系不上作者而陷入侵权的境地。因此，有学者将回归权称为“陷阱条款”。[１８]

美国的收回权采取了单方面终止合同的解约权模式，规定作者及其继承人在版权转让或者许可合同签订后的第35年后的5年内有权向受让人或者被许可人发出终止合同的通知，并在向版权局登记后，收回其所有版权。[１９]

在解约权模式下，收回权的行使时间是一个法律规定的期间，版权合同双方在签约时即可预见，有利于版权交易的稳定性和可预见性。美国版权法还规定任何阻止作者及其继承人行使该权利的约定都无效，使得作者这一权利不会被处于强势地位的版权受让人或者被许可人通过合同架空，给予作者更强的保护。另外，美国的解约权模式要求作者行使该权利时不仅必须通知版权受让人或者被许可人，还必须在版权局登记，也保障了版权受让人和被许可人不至于在不知情的情况下陷入侵权的境地。

不过，美国的解约权模式仅以时间作为触发收回权的条件，必然导致无法设置一个对所有作品而言都合理的时长。如果版权受让人或者被许可人怠于行使权利，而作者却必须在合同签订35年后才有机会另寻伯乐，对作者来说可谓“远水解不了近渴”。长时间得不到经济回报和市场承认，作者可能不得不改变其职业选择和人生规划。但如果缩短该法定期间，又有可能损害受让人或被许可人开发作品的信心，不敢对作品开发进行大规模的投资或者长期规划。因此，美国版权法中的收回权对于作者及其继承人的利益来说象征意义大于实际意义，毕竟在出版35—40年后还受市场欢迎的作品可谓凤毛麟角。这一点从2003—2016年间美国版权局仅登记了1000个根据第203条行使收回权的案例，[２０]即平均每年仅约70个，亦可见一斑。

以德国为代表的立法模式则是将被许可人[２１]是否怠于行使权利作为收回权的行使条件，因此亦可称为“非用即失”模式。德国立法者认为，作者让公众知晓其作品的利益具有正当性。[２２]获得独占使用权的被许可人如果不行使其权利，则作者的这一利益就无法得到保障，因为独占使用权之外的任何人，包括作者本人，都不得开发作品。根据德国《著作权法》第41条，如果被许可人没有正当理由不行使或者不充分行使所获得的独占使用权，则著作权人可以收回其著作权，或者将该被许可人的独占使用权改为非独占使用权。收回权必须在许可合同签订2年后——如果被许可人是报纸或者期刊，则是3个月至1年后——行使。作者需要给被许可人发出通知，并给予其合理的宽限期。如果被许可人在宽限期内仍未充分行使其权利，作者才可收回其著作权。另外，作者必须依据公平原则对被许可人给予适当的赔偿。德国的收回权制度实施状况虽然无法通过数据进行评估，但学者们指出其在实践中反复发挥作用。[２３]

由上可见，英国和美国的收回权通过授权作者及其继承人在作品首次开发后的一定期间后再次开发作品以减少著作权闲置，增加作者及其继承人的收益。但事实却与其立法初衷相悖：在漫长的收回权等待期内，作者对于被闲置的著作权无能为力；及至作者或者其继承人能够行使收回权时，绝大部分作品已不再有市场。因此，英美将时间作为触发收回权的立法模式既非解决著作权闲置问题的最佳选择，也无助于增加作者的收益。而德国的立法模式从著作权被闲置的原因出发，以被许可人怠于行使权利为收回权行使的条件，作者可以在其著作权被闲置后迅速收回权利，从而更有可能成功开发其作品并获得收益，同时给公众提供更多的文化产品。而且，“非用即失”的模式促使被许可人积极行使权利，激励作者积极关注和参与其作品的开发，可以更好地避免著作权闲置。

当然，德国模式的收回权在司法适用方面可能相对复杂，对法官的要求更高。怠于行使权利既包括未行使权利，也包括未充分行使权利。如果被许可人无法提供任何行使著作权的证据，明确拒绝行使著作权，[２４]或者被许可人因破产[２５]或者其他原因不可能再行使著作权，当然构成未行使权利。但对于何为未充分行使权利，则需要法官根据个案的具体情况进行分析。被许可人未充分履行合同约定的义务，例如合同规定每周出版但商家自行改成每月出版；[２６]被许可人对作品的开发远低于行业标准，例如电影制片人超过两年还未获得拍摄电影所需资金，[２７]都会被认定为怠于行使著作权。如果被许可人获得多个权利而仅行使了其中一项权利，作者也可以收回那些未行使的权利。例如获得以多种语言出版书籍的出版社仅在本国出版作品，未就该书的翻译与可能感兴趣的外国出版社接触被认为怠于行使翻译权。[２８]当然，小错误和根据市场变化对作品开发计划的调整导致的与合同的非实质性差异不会被德国法官认定为怠于行使权利。例如根据合同出版精装本的出版社在发现市场不欢迎精装本后仅出版了简装本，作者据此要求行使收回权即被法官驳回。[２９]

四、以解决著作权闲置为目的对我国收回权条款的重构

随着技术发展所带来的作品传播方式和手段的改变，完善收回权制度、进一步避免和减少著作权闲置成为现实需要。当然，也有学者对收回权制度持反对意见。例如有学者认为，“无论是著作人格权[３０]还是著作权限制领域的撤回权设计，其前提都是存在一套繁复但各方相对认可的定价机制和程序，使得撤回权在实施前能够测算出合理补偿或合理收益”；考察是否准许行使收回权的“怠于利用或收益不公平的要件，在著作权市场中同样缺乏令人信服的考量标准”，“会使法院在裁判中陷入商业判断的无尽争议之中”。[３１]该学者的观点与各国收回权的发展历史和现行立法都存在一些差异。首先，收回权的前提并非“一套繁复但各方相对认可的定价机制和程序”。德国早在1901年即规定了收回权制度，[３２]而英国的收回权制度更可以溯源到世界上首部版权法。彼时根本不存在“一套繁复但各方相对认可的定价机制和程序”。其次，无论是著作权法系还是版权法系中的收回权，均未以“收益不公平”为行使条件。虽然保障作者从作品价格显著增长中获益是版权法国家的收回权制度立法目的之一，但这些国家均以经过一段时间作为作者行使收回权的条件。著作权法国家如德国，则是为了保障作者传播其思想以及通过许可他人开发其作品获得经济回报的可能性。[３３]法官在判断作者是否有权行使收回权时并不将作者的收益纳入考虑范畴。至于“怠于利用”要件，虽然在解释中存在一定的弹性，但并非一定会导致司法混乱。与作品的价值或者价格带有极强的主观性不同的是，是否怠于利用著作权的标准相对客观。德国现行《著作权法》1965年颁布之时，“怠于利用”即是收回权行使的要件，甚至该权利本身即被称为“因不使用而收回的权利”（Rückrufsrecht wegen Nichtausübung）。德国《著作权法》迄今经过多次修改，但收回权的名称和“怠于利用”要件并未被撼动，可见该要件的设置并未导致“法院在裁判中陷入商业判断的无尽争议之中”。我国《著作权法》第35条也根据行业惯例，对判定报社和期刊怠于利用著作权设定了易于执行的标准：报社应在收到稿件十五日内、期刊应在收到稿件三十日内向著作权人发出是否刊登的通知。逾期未发出通知的，著作权人可以将同一作品另行投稿（双方另有约定的除外）。

与英国和美国将时间作为触发收回权的立法模式相比，德国模式不仅直接针对著作权闲置问题，更有利于激励受让人或者被许可人行使权利，维护著作权人的权益，促进作品的传播，繁荣版权市场，而且也给予了受让人和被许可人更多的保障；同时又与我国现行的收回权制度立法模式一致。因此，笔者主张应以德国模式为模板，同时借鉴美国的部分设计，对我国的收回权制度进行重构。

收回权的行使不应限定作品类型和权利种类，因此应从现在所处的第四章第一节“图书、报刊的出版”中移出，放入现行《著作权法》第三章“著作权许可使用和转让合同”。这一安排符合收回权作为法定合同终止权的性质。奥地利《著作权法》将收回权规定在“合同关系的提前终止”一节，[３４]欧盟2019年《单一数字市场版权法指令》将收回权放在第三章“作者和表演者在开发合同中的公平报酬”中。在《著作权法》第三次修改中，国家版权局委托中国人民大学提出的《著作权法》修改专家建议稿亦将收回权纳入“著作权的使用”一章。

收回权应赋予包括图书作者在内的所有作者及其继承人，而非著作权人。收回权制度的设立目的在于弥补以自然人为主的作者群体在著作权交易中的弱势地位。无论是德国还是美国、加拿大，均将收回权仅赋予作者或/及其继承人。在我国，著作权人既包括作者，也包括因受让而获得著作权的自然人、法人或非法人组织，而后者很可能是专业的著作权从业人员，因而更具备签订有利于自己的著作权合同所需要的专业知识、谈判技巧和著作权市场经验等，更有能力通过合同避免著作权闲置，更不需要收回权的保护。其次，如果将收回权授予著作权人会导致作者无法以收回权对抗受让人对著作权的闲置，因为此时著作权人是受让人而不是作者。另外，虽然欧盟也将收回权授予了表演者，[３５]但笔者对此持不同意见。首先，表演者在版权市场上不是明显的弱势一方。与作者们不同，现代娱乐市场中的表演者已很少单打独斗，而是签约于经纪公司，由具备经济实力和专业知识及经验的经纪公司为其处理版权事务。其次，表演者收回其表演常常不现实。表演者一般只提供表演本身，并在签订合同、拿到部分报酬后才开始摄制表演。将表演固定并传播所需的物质条件和经济投资依惯例由表演者权被许可人或者受让人负责。固定和传播表演一般需要多人合作以及较多的资金参与。即使是独唱、独奏或者相声等仅需要一个或者数个表演者的项目，也需要舞台设计、化妆、灯光等保证表演效果，需要指挥、摄像及技术人员等将表演固定在载体上并传播。因此，表演者权的被许可人和受让人在将表演固定时已支付了不菲的费用，鲜有怠于行使权利的。在这么多人和资金参与下，表演者也无法将自己的表演与其他人的贡献相剥离，因而无法真正收回。而且，我国版权市场监管者已推动网络音乐著作权的非独家授权，[３６]至少音乐表演者不再会由于被许可人的缘故而导致其表演被闲置。

为避免作者滥用收回权，立法有必要从实体和程序两方面对作者行使收回权设定一定的条件。从实体的角度，第一，作者只有在著作权被闲置时才可行使收回权。著作权被闲置包括受让人或者被许可人完全没有行使的情况，也包括没有充分行使该著作权的情况。作者不必另外证明受让人或者被许可人给其造成了损害，因为不行使或者不充分行使著作权本身就给作者带来了损害。[３７]至于著作权转让合同是否显失公平，特别是作者所获报酬是否过低，不是触发收回权的原因，否则收回权有可能成为作者随意终止合同的工具。第二，作者对著作权被闲置既无过错亦不能以合理方式补救，方得行使收回权。如果因作者的过错，例如延迟交付作品，作者当然不能行使收回权。如果有客观原因导致著作权无法及时行使且作者能够以合理的方式补救，例如，由于立法变动而必须对法学书稿中的相应部分进行修改，则作者有义务补救，否则不得行使收回权。第三，作者必须依据公平原则对受让人或者独占被许可人因合同终止所受到的损失进行合理赔偿。如果受让人或者独占被许可人在获得著作权时向作者支付了费用，或者为行使该著作权付出了成本，则作者有义务对受让人或者独占被许可人予以相应补偿。

从程序的角度，作者必须在受让人或者被许可人怠于行使著作权超过一定时间后才可行使收回权。这个期间，德国著作权法规定通常为两年，自作者授予许可之时起计算；如果作品交付较晚，则自交付之日起计算。[３８]德国现行著作权法制定过程中，作者代表曾要求将被许可人怠于行使权利的时间限制在一年，认为两年后现有的手稿可能会变得毫无价值。但德国政府拒绝了该提议，认为两年的时间对于被许可人是必要的，也足以保护作者利益。[３９]笔者也认为对于一般作品来说，两年是合理的期限。对于因作品或者使用方式的性质需要尽快行使著作权的，可以依行业惯例。例如我国现行《著作权法》第35条规定，报纸和期刊应分别于十五日和三十日内通知投稿人是否决定刊登其作品，超出该期间未收到通知的，如果双方未另有约定，投稿人可以另行投稿。当然，作者也可以与受让人或者被许可人约定更短的收回权行使等待期。另外，作者行使收回权前必须向受让人或者被许可人发出书面通知，并给予后者合理的宽限期。收回权是形成权，收回权声明做出后即刻生效，著作权交易合同即告终止，对受让人或者被许可人影响重大。因此，作者行使收回权不得构成对受让人或者被许可人的“突然袭击”，[４０]而是应通知后者并给予其一个及时行使权利的机会。

为保障作者能够有效行使收回权，立法应规定收回权不得被规避或者限制，也不得放弃。收回权的目的是为了使得一般情况下处于市场弱势地位的作者能够在著作权被闲置时，无论当初合同如何约定，均可收回权利，以便作品能够再次得到开发的机会。如不作此规定，则受让人或者独占被许可人完全有可能利用其市场优势地位强迫作者做出放弃收回权的声明，或者在合同中约定规避或者削弱收回权的条款，令收回权沦为一纸空文。正如《美国1976年版权法》颁布之前出版社常常要求作者将版权续展权一并转让给他们，导致收回权形同虚设。[４１]因此，不仅应规定收回权不得放弃，还应借鉴美国版权法，[４２]规定任何违反收回权有关规定的合同约定或者声明均无效。

综上所述，笔者建议收回权的具体条款设计如下：自获得权利两年后，著作财产权的受让人或者独占被许可人不行使或者不充分行使该权利，作者对此既无过错亦不能以合理方式补救的，有权终止合同；作者在终止合同前需向受让人或者独占被许可人发出书面通知，并给予其合理的宽限期以行使著作权；如果受让人或者独占被许可人明显无法行使著作权或明确拒绝行使著作权的，作者不需要提供宽限期；作者对受让人或者独占被许可人因合同终止所受到的损失依公平原则进行赔偿；任何违反本条规定的合同约定或者声明无效。

  注释  

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[１] Mark A. Lemley, “Property, Intellectual Property, and Free Riding”, Texas Law Review, vol.83, 2005.

[２] 北京市高级人民法院（2013）高民终字第1275号。

[３] 北京市高级人民法院（2013）高民终字第3133号。

[４] 白炜：《断版学术图书应高校需求将可限量复制》，《中国文化报》2011年3月1日第4版。

[５] 例如《说说多抓鱼和多抓鱼第一家线下书店》一文中提到的《吴宓日记》还处在版权保护期内，但一直断版。虎嗅网：https://www.huxiu.com/article/360780.html，2020年6月3日。

[６] 张弘：《出版人质疑文著协复制学术断版书涉嫌侵权》，《新京报》2011年3月9日第C01版。

[７]肖薇薇：《北京三环，有一家开了十年的考古书店》，澎湃新闻网：https://m.thepaper.cn/baijiahao_16024566，2021年12月28日。

[８] 如前文所提到的“断版学术图书限量复制”；又见南京文化产业协会：《为什么书店出版社都在“复活”绝版书？》，中华印刷包装网：http://www.cpp114.com/news/newsShow_274352_1.htm，2021年9月9日。

[９] 例如中共中央党校出版社与郑绍保出版合同纠纷案，北京知识产权法院（2017）京73民终1099号。

[１０] 绝大多数欧洲国家的著作权法历史上都规定了收回权。Martin Kretschmer and Rebecca Giblin, “Getting Creators Paid: One More Chance for Copyright Law”, European Intellectual Property Review, vol.43, no.5, 2021.

[１１] Art. 22 Directive（EU）2019/790，欧盟法律网（Eu-Lex）：https://eur-lex.europa.eu/eli/dir/2019/790/oj，2024年2月19日。

[１２] Statute of Anne 1710, 8 Ann. c. 19, “【T】He Sole Right of Printing or Disposing of Copies Shall Return to the Authors Thereof, If They are Then Living, for Another Term of Fourteen Years.”，耶鲁法学院图书馆网（Yale Law School Lillian Goldman Law Library）：https://avalon.law.yale.edu/18th_century/anne_1710.asp，2024年2月19日。

[１３] Copyright Act 1911 (UK), s5(2)，英国法律网（the Official Home of UK Legislation）：https://www.legislation.gov.uk/ukpga/Geo5/1-2/46/enacted，2024年2月19日。

[１４] Isabella Alexander, Copyright Law and the Public Interest in the Nineteenth Century, Oxford: Hart Publishing, 2010, p.25.

[１５] Copyright Act 1956，英国法律网（the Official Home of UK Legislation）：https://www.legislation.gov.uk/ukpga/Eliz2/4-5/74/contents/enacted，2024年2月19日。不少学者质疑当年英国议会的这一论断，例如：Joshua Yuvaraj and Rebecca Giblin, “Why were Commonwealth Reversionary Rights Abolished (and What Can We Learn Where They Remain)?”, European Intellectual Property Review, vol.41, no.4, 2019.

[１６] Canadian Copyright Act (R.S.C.,1985,c.C-42), s14(1)，加拿大法律网（Justice Laws Website）：https://laws-lois.justice.

gc.ca/eng/acts/C-42/Index.html，2024年2月19日。

[１７] Paul J. Heald, “The Impact of Implementing a 25-Year Reversion/Termination Right in Canada”, Journal of Intellectual Property Law, vol.28,no.1,2021.

[１８] Paul Torremans and Carmen Otero Garcia-Castrillon, “Reversionary Copyright: A Ghost of the Past or a Current Trap to Assignments of Copyright?”, Intellectual Property Quarterly, no.2, 2012.

[１９] 17U.S.C.§203,美国版权局网站（The U.S. Copyright Office）：https://www.copyright.gov/title17/title17.pdf，2024年2月19日。当然，该条的内容相当庞杂，还规定了作者去世后如何确定拥有该权利的人；作者或者作者的继承人有多人时如何行使权利；涉及出版权的转让或者许可合同解约的时间则以出版日开始起35年或者合同签订之日起40年计算；对解约前的演绎作品的影响等。

[２０] Lisa Alter, Katie Baron and Robert Bienstock, “Termination of Transfers under U.S. Copyright Law”, EASL’s Annual Music Business and Law Conference, no.18, 2016.

[２１] 德国著作权法奉行“一元论”，规定除因作者去世可以被继承，著作权不得转让（§29 UrhG）。故他人只能通过许可获得开发作品的权利。

[２２] Begründung des Regierungsentwurfs, BT-Drucks. IV/270, S. 60，德国联邦议院网（Deutsche Bundestag）：https://dserver.bundestag.de/btd/04/002/0400270.pdf，2024年2月19日。

[２３] Vgl. Schricker/Peukert, in Schricker/Loewenheim, Urheberrecht Kommentar, 4. Aufl., München: C·H Beck, 2010, § 41 Rn. 4.

[２４] OLG München, ZUM-RD, 1997, 451, 453 – Fix und Foxi.

[２５] OLG Köln, ZUM-RD, 2005, 333 (334).

[２６] OLG München, ZUM-RD, 1997, 451, 453 – Fix und Foxi.

[２７] LG München, I ZUM, 2007, 758 (760).

[２８] OLG München, ZUM, 2008, 154 (155): Fehlende Ausübung der Nebenrechte.

[２９] LG München, I ZUM, 2007, 417, 420.

[３０] 有的国家如德国、法国等规定作者在作品出版后因思想感情改变也可收回其著作权，不属于本文所讨论的收回权范畴。笔者主张将这种权利翻译为“召回权”，因为在这种情况下，作者之所以收回著作权是认为其当前的作品有缺陷。

[３１] 熊琦：《著作权合同中作者权益保护的规则取舍与续造》，《法学研究》2022年第1期。

[３２] Gesetz über das Verlagsrecht vom 19. Juni 1901，德国数字图书馆（Deutsche Digitale Bibliothek）：https://www.deutsche-digitale-bibliothek.de/item/NXZOLVGDBS34NWE42BDVJHQNNAEFXVDU，2024年2月19日。

[３３] 见德国著作权法草案说明第60页，Begründung des Regierungsentwurfs（德国著作权法草案说明），BT-Drucks. IV/270, S. 60，德国联邦议院网（Deutsche Bundestag）：https://dserver.bundestag.de/btd/04/002/0400270.pdf，2024年2月19日。

[３４]§29 Urheberrechtsgesetz. StF: BGBl. Nr. 111/1936（StR: 39/Gu. BT: 64/Ge S. 19.），奥地利联邦法律信息系统网（Rechtsinformationsystem des Bundes）：https://www.ris.bka.gv.at/eli/bgbl/1936/111/P0/NOR11001870，2024年2月19日。

[３５] Art. 22 Directive (EU) 2019/790，欧盟法律网（eu-lex）：https://eur-lex.europa.eu/eli/dir/2019/790/oj，2024年2月19日。

[３６] 《市场监管总局依法对腾讯控股有限公司作出责令解除网络音乐独家版权等处罚》，国家市场监督管理总局官网：https://www.samr.gov.cn/xw/zj/202107/t20210724_333016.html?f=app_ios_friends，2021年7月24日。

[３７] 德国著作权法2021年修改后删除了对作者证明其因被许可人怠于行使权利而遭受严重损害的要求。Bundesgesetzblatt Jahrgang 2021 Teil I Nr. 27, ausgegeben zu Bonn am 4. Juni 2021，德国司法部网（Bundesministerium der Justiz）：https://www.bmj.de/SharedDocs/Downloads/DE/Gesetzgebung/BGBl/Bgbl_UrhDaG.pdf?__blob=publicationFile&v=3，2024年2月19日。当然，此前德国的一些判决也承认被许可人怠于行使权利本身即构成对作者权益的损害，如BGH GRUR 1970, 40, 43 – Musikverleger; OLG Frankfurt a. M. GRUR 1991, 601, 602 – Werkverzeichnis.

[３８] UrhG§41(2)，德国司法部德国法律网（Bundesministerium der Justiz）https://www.gesetze-im-internet.de/urhg/index.

html，2024年2月19日。

[３９]见德国著作权法草案说明第60页，Drucksache IV/270, 23.03.1962, S. 60，德国联邦议院网（Deutsche Bundestag）：

https://dserver.bundestag.de/btd/04/002/0400270.pdf，2024年2月19日。

[４０] Dreier/Schulze/Schulze, 7. Aufl, UrhG, 2022, § 41 Rn. 26.

[４１] Evynne Grover, “Copyright Act § 203: Could More Blockbusters Get Busted?”, Communications Lawyers, vol.35, no.2, 2020.

[４２] 17 U.S.C.§203 (a) (5)，美国版权局网站（The U.S. Copyright Office）：https://www.copyright.gov/title17/title17.pdf，2024年2月19日。

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来源 | 《学术研究》2024年第2期

编辑 | 布鲁斯  封面来源 | Pexels