程永顺：关于《专利法修订案（草案）》中增加“国务院专利行政部门处理专利纠纷”职权的质疑
赋予国务院专利行政部门以处理在全国有重大影响的专利纠纷案件的行政裁决的权力后，还有些值得进一步探讨的问题。
作者 | 程永顺 北京务实知识产权发展中心
2020年6月30日，全国人大常委会第二十次会议第二次审议了《专利法修订案（草案）》，并公开了《专利法修正案（草案）》。目前正在征求意见中。
一、《专利法修订案（草案）》增加的相关内容及困惑
在《专利法修正案（草案）》中增加了第七十条有两个条款：
第一款：“国务院专利行政部门可以应专利权人或者利害关系人的请求处理在全国有重大影响的专利侵权纠纷。”
第二款：“地方人民政府管理专利工作的部门应专利权人或者利害关系人请求处理专利侵权纠纷，对在本行政区域内侵犯其同一专利权的案件可以合并处理；对跨区域侵犯其同一专利权的案件可以请求上级人民政府管理专利工作的部门处理”。
在《专利法修正案（草案）》第七十五条中，增加了三个条款，其中：
第二款：“专利权人或者利害关系人认为申请上市药品的相关技术方案落入中国上市药品专利信息登记平台登载的相关专利权保护范围的，可以自国务院药品监督管理部门公示药品上市许可申请之日起三十日内向人民法院提起诉讼或者向国务院专利行政部门申请行政裁决。专利权人或者利害关系人逾期未提起诉讼或者请求行政裁决的，药品上市许可申请人可以请求人民法院或者国务院专利行政部门确认申请上市药品的相关技术方案不落入中国上市药品专利登记平台登载的相关专利权保护范围。”
第三款：“人民法院或者国务院专利行政部门自专利权人或者利害关系人请求受理之日起九个月内作出生效裁判或者行政裁决的，对技术审评通过的化学药品上市许可申请，国务院药品监督管理部门可以根据人民法院裁判或者国务院专利行政部门行政裁决，作出是否批准药品上市的决定。当事人对国务院专利行政部门行政裁决不服的，可以自收到行政裁决之日起十五日内向人民法院起诉。”
这几个新增加的条款，赋予国务院专利行政部门直接处理专利侵权纠纷的新职权，给业界带来不少困惑。
第一，根据第七十条第一款的规定，国务院专利行政部门可以应权利人的请求处理在全国有重大影响的专利侵权案件。那么，“在全国有重大影响”的案件中“重大影响”指什么？是社会影响还是经济影响？如果一个普通侵权纠纷，通过媒体宣传，变得众人皆知，是不是就成了有重大影响的案件？谁来认定是不是重大影响？是专利权人自己认为，还是国务院专利行政部门认定？
第二，根据第七十条第二款的规定，“跨区域侵犯同一专利权的案件”每年不知会有多少？如果专利侵权纠纷当事人涉及两个省、直辖市、自治区即视为跨省纠纷，则该纠纷就可以请求由国务院专利行政部门处理，那么在当今市场流通十分通畅的情况下，一个侵权产品制造出来后，在不同地区流通十分普遍。就已有的实践而言，跨省侵犯同一专利权的侵犯专利权纠纷案件并非个例，这些纠纷均由国务院专利行政部门管辖，它是否能够承担得了？而且，原本各省市地方专利管理或执法机关作出对专利侵犯的处理裁决后，任何一方当事人不服的，可以向当地的法院提起行政诉讼，而如果是国务院专利行政部门作出跨省的行政裁决后，任何一方当事人不服的，则必须到北京知识产权法院提起行政诉讼，是否会增加国务院专利行政部门作为被告参与诉讼和北京知识产权法院审判的新负担？
第三，根据第七十五条第二、三款的规定，权利人认为仿制药品落入专利保护范围的可以向国务院专利行政部门申请行政裁决，逾期未请求行政裁决的，仿制药可以请求国务院专利行政部门确认不落入专利权保护范围。这一规定业界称之为“药品专利链接制度”，在中美一期经贸协议中则被称为“专利纠纷早期解决的有效机制”。这一规定实际上是指对于上市后可能对被仿制的专利药品构成侵权的仿制药，在其上市之前就该专利侵权纠纷予以解决的一种程序机制。根据现行法律规定，执行此条款在程序上可能会出现两种情况：
其一，专利权人向法院起诉，请求确认仿制药落入专利权保护范围。在法院审理过程中，仿制药企若提出宣告专利权无效，此时法院应中止对确认是否落入专利保护范围案件的审理，等待国务院专利行政部门审查专利权是否有效的结果，该无效行政决定出来后，如果任何一方当事人不服，还可以以国务院专利行政部门为被告向北京市知识产权法院提起行政诉讼，及向最高法院知识产权法庭上诉，直至专利无效行政决定发生法律效力，法院才能恢复对确认落入保护范围案件的审理。这也是现行一般专利侵权案件的审理程序。
其二，专利权人向国务院专利行政部门请求确认仿制药落入专利权保护范围。结合第七十条第一款的规定，是否可以将其理解为所有专利药的专利权人涉及请求确认仿制药落入专利权保护范围或者仿制药请求确认不落入专利权保护范围的纠纷都属于在全国有重大影响的专利侵权纠纷？在国务院专利行政部门审查过程中，如果仿制药企认为专利权应该宣告无效，其仍然会向国务院专利行政部门（专利复审和无效审理部）提出请求。在这种情况下，确认是否落入专利权保护范围的行政裁决工作是应该像法院一样中止审查，还是由国务院专利行政部门（专利复审和无效审查部）一并作出裁决？如果采取和法院一样的程序中止等待，则等待的同样是国务院专利行政部门的另一个行政裁决结果，而且这个裁决结果也应该再次接受司法审理。在专利权效力行政案件的司法审查中，国务院专利行政部门的身份是被告。司法最终确认专利权的效力后，再由这个被告即国务院专利行政部门就相关联的案件作出行政裁决，并进一步在后续对于这一行政裁决的司法审查中继续担任被告。如果审查不像法院那样中止等待，直接由国务院专利行政部门作出两个裁决，虽然时间缩短了，速度加快了，但一方当事人的诉权会受到极大损害，而且这可能会涉及违反TRIPs协议关于司法复审的相关规定。之后这两个行政裁决是要同时接受司法审查还是分别接受司法审查也是令人迷惑的。这种审查方法会令人感觉十分怪异，在实体上和程序上可能会引发一系列问题。
二、回顾40年前专利法立法之初对此问题的争论及结果
关于是否赋予国务院专利行政部门处理专利侵权纠纷的争论并非是此次专利法第四次修改首次提起。早在40年前《专利法》立法之初，就曾经有过关于中国专利局是不是要参与处理专利侵权纠纷的争论。
根据中国专利法八大起草人之一、曾任中国专利局专利复审委员会第一任副主任的赵元果先生编著的《中国专利法的孕育与诞生》一书记载：
我国1979年3月19日由当时的国家科委批准正式组建成立了《专利法》起草小组，负责起草《专利法》的工作。从1979年6月4日起草小组草拟出《专利法（草稿）》即第一稿，至1984年3月12日第六届全国人大常委会第4次会议审议通过的《专利法》，历时5年，经历25稿。在这5年中经历过无数次讨论、争论。
在1980年8月23日完成的第7稿讨论中，有代表提出了解决“专利诉讼案件最好由专门法律审理”的建议。鉴于当时了解的外国实施专利制度中法院所起的作用及经验，草案曾规定，“专利诉讼案件由中级人民法院审理，其上诉案件由高级人民法院审理。”有代表提出，“专利诉讼案件比较复杂，涉及各种科技知识，法院现有审判人员没有学理工的，建议在法院内部可以成立专利法庭”。但这位代表的建议在当时的情况下是不可能实现的。
在1980年12月12日第9稿中明确了中国专利局的地位及任务规定，即“专利局是国务院的直属机构，受理和审查专利申请，授予专利权，提供专利情报服务，并开展国际合作”。
1984年1月10日—12日，全国人大法工委会同中国专利局召开了国务院有关部门、司法部门和科研部门近20个单位参加的座谈会，征求对《专利法（草案第21稿）》的修改意见，经修改后形成了《专利法（草案第22稿）》。在讨论发生专利侵权纠纷的解决途径问题时，《专利法（草案第21稿）》第七十八条规定，“专利权受到侵犯时，专利权人或者利害关系人有权要求权利人停止侵权和赔偿损失，或者向人民法院起诉。”其实，这也是其他实行专利制度的国家的通行做法。
但是，对草案中的此项规定，最高法院参会人员提出了意见。提出：“为了使专利侵权纠纷得到及时解决，并减轻法院的工作负担，应该在专利法中规定在发生专利侵权纠纷时，当事人可以申请向（中国）专利局进行调解，调解不成时，再向人民法院提起诉讼”。其原因是，在上世纪八十年代初，法院的审判工作重点正在从以阶级斗争为纲、以审判刑事案件为重点，向刑事与民商事审判并重转移。八十年代初各地法院正在筹建经济审判庭，对于从事专利案件的审判一无所知，力不能及。另一方面，当时实行的《民事诉讼法（试行）》主张对各种民事纠纷“调解为主、判决为辅”的审判方式，包括对经济合同案件也是实行先行仲裁，对仲裁裁决不服的再起诉到法院的做法，据此，最高法院的同志建议对专利侵权案件，也应当根据实事求是的精神，最好先由行政机关进行调解，调解不成的再由法院审判。
对最高法院同志的建议，中国贸促会和社科院法学研究所的同志表示反对，主张专利侵权案件还是应该由人民法院直接审理，不同意先由专利局调解处理。理由一是，各国的专利侵权案件均由法院负责审理，没有由专利授权行政机关负责处理专利侵权纠纷的先例。中国要在国际上树立好的依法治国形象，也应该依靠法院解决专利侵权纠纷。法院审判人员不足，可以尽快培养审判人员。
理由二是，由中国专利局调解处理侵权纠纷在逻辑上讲不通，实行专利制度过程中，专利局要负责对专利申请的审查，决定是否授权，决定异议是否成立，决定无效申请是否成立，如果再负责处理专利侵权案件，等于都由一家说了算，其结果难以令人信服。再说专利局与法院的机构设置不同，专利局刚刚成立不久，在各地并无分支机构，处理这类案件对当事人也很不方便。当时有人认为，专利局负责处理专利侵权纠纷有一定优势，因为专利审查员懂技术；也有人认为专利局不适合处理专利纠纷，可以考虑由第三方出面参与解决纠纷更合适，从公平的角度更妥当。
前述争论的结果是，在《专利法（草案22稿）》中增加了“专利权受到侵犯时，专利权人既可以向人民法院起诉，也可以请求专利局或者国务院指定的机关进行处理，对行政机关处理不服的，可以向法院起诉”的规定。如此规定，可以使一部分专利侵权案件由行政机关处理后，解决了纠纷，便不会再起诉到法院；对解决不了的，双方当事人不服的再起诉至法院，使法院可以减少一些专利诉讼案件，从而减轻法院的工作压力。
但是，在随后对第22稿讨论中，又有人对“专利局”直接参与处理纠纷提出了强烈质疑，认为凡实行专利制度的国家没有哪个国家的专利局还要负责处理专利侵权纠纷。这样做的结果会让权利人对专利制度的公正性产生怀疑，失去信任。于是立法机关在1984年2月25日修改的《专利法（草案第23稿）》中，将第22稿中处理专利侵权案件的行政机关由“专利局或者国务院指定的机关”修改为“专利管理机关”，删除了“专利局”，这就意味着，为了处理专利侵权纠纷，需要在各地方和各相关部委局成立专门的专利管理机关。此稿作为提请第六届全国人大常委会第四次会议的审议稿。
1984年2月29日至3月12日，第六届全国人大常委会第四次会议召开。对《专利法（草案）》逐条进行了审议。审议结果的报告指出，考虑到专利侵权纠纷的处理是专业性很强的工作，以先由行政主管部门即专利管理机关处理为宜。因此，专利法中关于法律责任问题这一条修改为：“未经专利权人许可，利用其专利的，属于侵犯专利权行为，专利权人或者利害关系人可以请求专利管理机关进行处理，也可以直接向人民法院起诉。专利管理机关处理的时候，有权责令侵权人停止侵权行为，并赔偿损失。当事人不服的，可以在收到通知之日起三个月内向人民法院起诉。”专利法中的这一规定，明确了在中国发生专利侵权后寻求法律保护的两种途径，这就是后来被业界称为具有中国特色的解决专利纠纷的“双轨制”。同时，也记录了当时这场争论的最终结果，为了使专利制度行稳致远，为了法律的公正，为了得到中外专利权人的信任，中国专利局的职责是负责专利申请审查授权；专利复审委员会负责无效审查裁决；各地方及部委从新组建专利管理机关，可以依当事人请求处理专利侵权纠纷；人民法院对发明专利无效审查决定负责司法审查，对专利侵权等民事纠纷负有最终审判权。
三、从地方“专利管理机关处理专利纠纷”到“国务院专利行政部门处理专利纠纷”在《专利法》立法上的演变
前述争论通过1984年通过实施的《专利法》似乎暂时得到了解决。但相关争论以及伴随其产生的具有中国特色的“双轨制”所引发的争论并没有因此尘埃落，随着相关行政部门地位的提升及职权的扩大，致使相关条款的表述在历次《专利法》修改中均有所变化。在这里简略回顾一下《专利法》修改过程中对这个问题条款表述的几次变化：
第一次变化：
1985年实施的第一部《专利法》第六十条规定：“对未经专利权人许可，实施其专利的侵权行为，专利权人或者利害关系人可以请求专利管理机关进行处理，也可以直接向人民法院起诉。”在2000年8月第二次修订的《专利法》第五十七条中规定：“未经专利权人许可，实施其专利，即侵犯其专利权，引起纠纷的，由当事人协商解决；不愿协商或者协商不成的，专利权人或者利害关系人可以向人民法院起诉，也可以请求管理专利工作的部门处理。”
这是中国加入世界贸易组知之前，根据Trips需要对《专利法》进行第二次修改。发生侵犯专利权纠纷，在选择解决纠纷的途径上，法条表述由“可以请求专利管理机关进行处理，也可以直接向人民法院起诉”，改为“可以向人民法院起诉，也可以请求管理专利工作的部门处理”。由“先由行政机关为法院挡一道”，到“以司法解决纠纷为主、行政处理纠纷为辅”这一变化，并非仅仅是在法条上作了简单的文字变动或者随意更改，而是反映了时代的变化，代表了中国法律意识的变化，法制的进步。
第二次变化：
2008年12月，《专利法》进行了第三次修改。在修改过程中是否要扩大国务院专利行政部门的执法职权产生了激烈的争论，但法律条款本身经过争论，并没有进行修改。与此同时，2008年11月4日，国家知识产权局制定的《专利法实施条例修改草案（征求意见稿）》开始征求意见。该征求意见稿中，将《专利法实施细则》第80条“国务院专利行政部门应当对管理专利工作的部门处理和调解专利纠纷进行业务指导”，改为第94条，规定“国务院专利行政部门应当对管理专利工作的部门处理专利侵权纠纷、调解专利纠纷以及查处假冒他人专利、冒充专利行为进行业务指导。”“管理专利工作的部门认为侵犯专利权纠纷、假冒他人专利行为或者冒充专利的行为有重大影响的，可以请求国务院专利行政部门组织进行处理或者查处。”
2009年1月，国务院关于《专利法实施条例修订草案（征求意见稿）》中，这一条变成了第96条，规定：“国务院专利行政部门应当对管理专利工作的部门处理和调解专利纠纷、查处假冒专利行为进行业务指导。”“地级市、自治州人民政府管理专利工作的部门认为专利侵权纠纷、假冒专利行为在本地有重大影响的，可以请求在本省、自治区人民政府管理专利工作的部门进行处理或者查处；省、自治区、直辖市人民政府管理专利工作的部门认为专利侵权纠纷、假冒专利行为在全国有重大影响的，可以请求国务院专利行政部门进行处理或者查处。”
2009年2月，国家知识产权局提交国务院审议的《专利法实施条例修订草案（送审稿）》第95条规定，“国务院专利行政部门应当对管理专利工作的部门处理专利侵权纠纷、查处假冒专利行为进行指导、监督。”第97条规定，“…….省、自治区、直辖市人民政府管理专利工作的部门认为专利侵权纠纷、假冒专利案件在全国有重大影响或者涉及发生在两个以上省、自治区、直辖市的行为的，可以报请国务院专利行政部门处理查处或者组织联合执法。”
这几个稿子经过广泛征求意见，国务院讨论审议，2010年1月9日国务院通过的《关于修改国务院专利行政部门除了保留原来的对地方专利管理机关执法工作的指导职能外，并没有新赋予其诸如监督、处理在全国有重大影响的专利侵权纠纷及假冒专利行为等职能。说这是一次变化，实际上是一次立法中的争论。最终结果是《专利法》及《专利法实施细则》均未作出变化。
第三次变化：
在2014年底开始的《专利法》第四次修改过程中，这一问题再次被提出。多年来，《专利法》四修有多个草案稿、送审稿被公开征求意见。我们从如下几个版本中可以看出该问题的讨论过程。
2015年4月，国家知识产权局《专利法修改草案（征求意见稿）》公开征求社会意见。其中第三条由原来的：“国务院专利行政部门负责管理全国的专利工作；统一受理和审查专利申请，依法授予专利权”。“省、自治区、直辖市人民政府管理专利工作的部门负责本行政区域内的专利管理工作”。修改为：“国务院专利行政部门主管全国的专利工作，统一受理和审查专利申请，依法授予专利权，负责涉及专利的市场监督管理工作，查处有重大影响的专利侵权和假冒专利行为，负责建设专利信息公共服务体系，促进专利信息传播与利用，依法授予专利代理师资格、审批专利代理机构。县级以上地方人民政府专利行政部门负责本行政区域内的专利工作，开展专利行政执执法，查处专利侵权和假冒专利行为，提供专利公共服务”。
2015年12月《专利法修订草案（送审稿）》提交国务院法制办。其中第三条规定：“国务院专利行政部门负责管理全国的专利工作，统一受理和审查专利申请，依法授予专利权，负责涉及专利的市场监督管理，查处有重大影响的专利侵权和假冒专利行为，建设专利信息公共服务体系，促进专利信息传播与利用。地方人民政府专利行政部门负责本行政区域内的专利工作，依法开展专利行政执法，提供专利公共服务。前款所称地方人民政府专利行政部门是指省级、设区的市级以及法律法规授权的县级人民政府专利行政部门。”
由此可见，通过对《专利法》第三条的修改，一方面扩大国务院专利行政部门的职权范围，另一方面扩展地方专利管理机关至县级以上人民政府专利行政部门。这一修改再次引起了业界广泛争议和质疑。
2017年6月，国务院公开的《专利法修订草案（征求意见稿）》中，将原来第三条的修改全部取消了，而在“专利权保护”一章中增加了第六十七条，即：“国务院专利行政部门可以依照专利权人或者利害关系人的请求处理在全国有重大影响的专利侵权纠纷，依法查处在全国有重大影响的假冒专利案件。”这一条款在2018年12月全国人大常委会对《专利法》修订草案一读稿和2020年6月30日的二读稿中一直保留，并且在二读稿中，又增加了前述关于药品专利链接的内容，进一步扩大了国务院专利行政部门处理专利纠纷的职权范围。至此，这一新增加的条款似乎已成定局。
四、几点困惑与思考
关于赋予国务院专利行政部门以处理在全国有重大影响的专利纠纷案件的行政裁决的权力，我的几点困惑与思考：
1. 作为国家级别的国务院专利行政主管部门有无必要亲自参与处理专利侵权纠纷？
作为国务院专利行政管理机关，从过去管理、到地方专利管理机关解决纠纷，到这次通过专利法修改直接走向前台，处理有重大影响的专利侵权纠纷，对此，在历次专利法修改过程中，许多专家学者曾提出过异议，但始终没有得到任何解释。目前，世界上实行专利制度的国家，似乎没有听说过有哪个国家的专利局有此职责？在我国，其他国家级行政机关，同时具有授权职权又有对民事侵权行为进行行政裁决权的似乎也并不多见。国务院专利行政部门从服务的角度似乎是符合了“一条龙”的服务精神，但作为全能裁判员（专利审查授权、宣告专利是否有效，处理专利侵权纠纷），有时还要做运动员（在授权、确权纠纷中作为被告参加诉讼），对我国的法治建设而言，是否真的会产生好的效果？
2. 国务院专利行政部门亲自处理专利侵权纠纷，是否会增加解决专利侵权纠纷的成本？是否会引发对裁决结果公正性的质疑？
目前，国务院专利行政主管部门（即国家知识产权局）内部并没有专门的负责处理专利侵权纠纷的机构，《专利法》四修通过之后，为了落实《专利法》第七十条的相关规定，势必要在部门内部增加执法机构，增加执法人员。这无疑将加大政府为解决专利侵权纠纷投入的成本。如果案件不断增多，会不会还要成立诸如审查协作中心一样的机构处理专利侵权纠纷？
另一方面，目前，在国务院专利行政部门内部，不仅有负责审查专利申请授权的各个审查部门，还有负责审理专利权复审和无效请求的复审无效审查部门，再根据相关规定增加一个负责处理专利权侵权的执法部门，这几个部门的关系如何？是否是平级？如果是，作为专利行政部门的内部机构，其对外承担责任的主体都只能是专利行政部门本身，也就是国家知识产权局。根据《专利法》《行政诉讼法》以及TRIPs协议的相关规定，无论专利授权、专利无效还是侵权的行政裁决最终都要接受司法审查，尤其在处理专利侵权纠纷中，有时还会以专利权是否有效的行政裁决结果作为裁决依据，而专利权无效裁决又要接受司法审查，在专利权无效行政案件中，国务院专利行政部门要作为被告接受司法审查。这几个程序如何衔接，是否会造成程序混乱，是否会不当剥夺专利权人和被控侵权认定诉权姑且不论，单就国务院专利行政部门在专利侵权纠纷中的角色而言，一会是居间裁决者，一会是关联案件行政诉讼的被告，而这个关联案件有可能是其作为居间裁决者的案件的定案依据，并可能就该专利侵权纠纷的再裁决又一次作为行政诉讼案件的被告。无论法院不认可国务院专利行政部门作出的专利无效审查决定，还是不认可其对专利侵权纠纷作出的行政裁决，根据《行政诉讼法》，需要发回重做，则国务院专利行政部门的角色又从被告转变为居间裁决者。也就是，在针对一个专利权的侵权纠纷中，国务院专利行政部门可能一会儿做被告，一会做裁决人，而且做了裁决人之后，仍可能再做被告。人们一定会问，这种程序规则的设置，是否会影响案件裁决结果的公正性？是否会产生良好的法治效果？
3. 如何体现中国法院四十年来知识产权审判方面的进步与变化？
随着我国法治进程的加快，司法改革的步伐也不断加快，中国司法状况与四十年前已经大不相同，尤其在知识产权司法保护方面，已经有了极大变化，审判人员、管辖法院、专业审判水平都有了极大的变化及提高。为了加强对知识产权尤其是对专利权的司法保护，中国的法院四十年来大量培训法官，1993年起陆续成立知识产权专业审判庭，2013年在北上广成立专门的知识产权法院，2018年又成立最高法院知识产权法庭，负责终审涉及技术类知识产权案件的终审。可以说，没有任何一类案件如技术类案件那样，集中由专门法院进行审理。法官们已经不像四十年前《专利法》立法之初那样对新兴技术手足无措，对专利审判一无所知，作为行政裁决（如果有）的司法审查机构，当前中国的法院和法官已经完全有能力胜任包括专利侵权纠纷在内的各类知识产权案件的审理工作，而完全无需像四十年前那样需要再由行政机关“先挡一道”。《专利法》第四次修改过程中，司法的这些变化、进步应如何体现，如何通过完善实体与程序规则，减少诉讼当事人的诉累，节约诉讼成本和社会资源，真正保护发明创造，切实保护知识产权这是值得我们思考的。
（本文仅代表作者观点，不代表知产力立场）
