《反不正当竞争法》第六条能否调整标识以外的仿冒行为？
作者 | 陈斌寅 上海邦信阳中建中汇律师事务所
编辑 | 墨客
PART 01
司法解释的新规定
《反不正当竞争法》（下称“反法”）第六条第四项是2019年法律修订时增加的条款，根据全国人民代表大会法律委员会关于《中华人民共和国反不正当竞争法（修订草案三次审议稿）》修改意见的报告介绍，该条款增补的背景是“有的提出，实践中还存在其他形式的混淆行为，建议增加兜底条款，以防止挂一漏万……同时增加一项‘其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为’作为第四项。”[1]
第六条第四项增补后，一直被认为可以调整标识外的其他仿冒行为。但最近修订的《中华人民共和国反不正当竞争法》若干问题的解释（下称“解释”），似乎将《反法》第六条各项规定进一步收紧在标识的仿冒范围内：
1、《解释》明确《反法》第六条第四项指向“标识”
《反法》第六条第四项原文表述为“其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为”。针对该项规定，此次《解释》第十三条明确：
“经营者实施下列混淆行为之一，足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的，人民法院可以依照反不正当竞争法第六条第四项予以认定：
（一）擅自使用反不正当竞争法第六条第一项、第二项、第三项规定以外“有一定影响的”标识；
（二）将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众。”
上述第一项对“标识”的指向自不待言，而第二项则明显是与《中华人民共和国商标法》（下称“商标法”）第五十八条的规定相衔接，即“将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理。”
因此，《解释》将《反法》第六条第四项收紧在标识仿冒范畴内的意图非常明确。
2、《解释》重申了《反法》第六条前三项指向“标识”
这次《解释》第十一条重申了《反法》第六条前三项的适用范围：“经营者擅自使用与他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）、域名主体部分、网站名称、网页等近似的标识，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系，当事人主张属于反不正当竞争法第六条第二项、第三项规定的情形的，人民法院应予支持。”
该条规定从以下两个方面看，进一步将《反法》第六条第二、三项纳入“标识”仿冒的逻辑范畴内：
（1）《反法》第六条第一项直接使用“标识”来描述“商品名称、包装、装潢”等规定内容，但《反法》第六条第二、三项在规定企业名、人名和网络仿冒行为时却没有使用“标识”的表述，本次《解释》明确将《反法》第六条第二、三项调整对象统一称呼为“标识”；
（2）《反法》第六条原本仅在第一项中同时规定了“相同或近似”的仿冒行为，在第二、三项中没有明确地将“近似”纳入其调整范围，此次《解释》明确近似仿冒也属于第二、三项禁止的不正当竞争行为，使得条款本身在“标识”仿冒方面的逻辑更加严密和自洽。
PART 02
对以往“兜底条款”判例的考察
那么在《解释》之前的司法实践中是否真的存在完全脱离“标识”的仿冒混淆行为呢？或者说以往适用《反法》第六条第四项的案例所评价的被控侵权行为又是什么呢？为此我们检索了近2019年之后援引《反法》第六条第四项作为其判决依据的案例，并对典型案例做摘要如下：
总结上述案例可以发现，除（2019）浙01民终9556号案是网页内容仿冒外，其他案例几乎都是因使用相同或近似企业名、人名而引起的仿冒混淆。但无论是网页内容，还是企业名、人名，目前似乎都可以依据《解释》修订后的《反法》第六条其他各项加以评价。
不过，我们也注意到，张伟君教授在《解释》征求意见阶段就主张《反法》第六条第四项不应当局限于“标识”[2]，孔祥俊教授更是进一步指出《反法》第六条第四项兜底性条款还可以调整“整体行为性的仿冒混淆行为”[3]，并以 (2004)长中民三初字第221号案例作为说明。
该案中被告王立山改名王跃文，与此前凭借官场小说具有一定知名度的原告王跃文同名，且被告在出版小说过程中又嫁接原告王跃文之前作品的介绍，引起消费者混淆。本案适用修订前的《反法》第二条原则性条款进行裁判，但孔教授认为本案按照新法应当属于混淆类案件，同时本案“并非冒用特别的商业标识，如商品标识和自然人姓名，而是通过使用河北王跃文真名、编造虚假和误导性宣传资料等综合性方式，达到混淆两个王跃文及其作品、攀附湖南王跃文及其作品声誉的目的。”[4]
孔祥俊教授的上述观点，在前已罗列的（2021）京73民终936号 “聂卫平”仿冒案中也有体现，该案被告利用“聂卫平”姓名，同时辅之以棋圣聂卫平肖像、题词、虚构的棋圣和被告之间的关系等整体行为造成市场混淆。
而张伟君教授在论述《反法》第六条第四项应当包含其他仿冒行为时，所引用的（2019）鲁民终2183号也与之相似，该案被告使用原告的“小鸭”商标、字号，并在自身产品上使用原告地址和广告语中的“顶呱呱”字样，被认定整体仿冒。
那么上述从“标识”仿冒开始的“整体行为混淆”能否用《解释》完善后的《反法》第六条第四项兜底条款进行评价呢？在目前《解释》语境下，似乎仅有《解释》第十三条第一项规定的情形存在探讨的空间，即“擅自使用反不正当竞争法第六条第一项、第二项、第三项规定以外‘有一定影响的’标识”。
如果确实能使用该条解释的话，那么随之而来的问题就是：
1、《解释》第十三条第一项中的“标识”到底指向的是单独标识，还是同时包括以标识为识别起点，结合其他行为所引起的“整体行为混淆”？
2、如果可以囊括“整体行为混淆”，那么《解释》第十三条第一项为何又要使用“有一定影响”来特指标识本身？即在《解释》所谓的“有一定影响”之下，是否仅识别标识而不用结合其他行为，即会引起混淆？
PART 03
《解释》所明确的“标识”到底是什么？
要回答上面两个问题，还需要从法律和司法解释的整体逻辑，以及条款自身的表述逻辑入手理解“标识”的含义。
“标识”在《反法》中仅在第六条第一项中出现了一次，且《反法》也没有对其作出定义。虽然《解释》多处表述“标识”，但同样未对齐进行含义的解释。
根据《解释》第四条的规定，“标识”必须“具有一定的市场知名度并具有区别商品来源的显著特征”，同时对其中“市场知名度”的考察着重“中国境内相关公众的知悉程度，商品销售的时间、区域、数额和对象，宣传的持续时间、程度和地域范围，标识受保护的情况”。该规定几乎与《商标法》第十四条关于驰名商标的认定标准一致。
除了上述《解释》第四条和《商标法》第十四条的对应关系外，《解释》和《商标法》之间对应的条款还包括：
除此之外，《解释》第十二条条更是直接规定“人民法院认定与反不正当竞争法第六条规定的‘有一定影响的’标识相同或者近似，可以参照商标相同或者近似的判断原则和方法。”
因此，如果从参考《商标法》混淆判断的方法来看，《反法》的仿冒混淆仅指“标识”本身，而从《反法》第六条本身的表述来看，前三项强调的也是基于标识本身的影响力所带来的联想和误认可能。
所以，从《解释》涉仿冒各条款之间逻辑自洽的角度看，包括兜底条款在内的《反法》第六条各项规定中的“标识”仅指标识本身，所调整的仿冒特指标识与标识之间的混淆。
PART 04
分析总结
综合上述分析我们认为，依据《解释》最新规定，目前《反法》第六条主要调整的是对标识的仿冒混淆，其侵权判定方法基本参照商标混淆的判断路径，即以标识本身的仿冒和混淆为判断依据，涉及标识的“整体行为混淆”无法跳脱标识仿冒混淆的范畴，若仿冒行为确实不涉及“标识”的话，则可能仍将回归到原则性条款加以裁判。
注释：
[1]全国人民代表大会法律委员会关于《中华人民共和国反不正当竞争法（修订草案三次审议稿）》修改意见的报告，全国人大官方网站，http://www.npc.gov.cn/npc/c30834/201711/5e5962eb004c4d0f9c2bc8fab5e09816.shtml
[2]《反不正当竞争法》第六条禁止仿冒的对象不应局限于“标识” ——对最高人民法院司法解释征求意见稿的建议，张伟君，公众号“知产前沿”，2021.8.21，https://mp.weixin.qq.com/s/jf3rXRRuoPrMHqd63xHXtA
[3]《反不正当竞争法新原理-分论》P119，孔祥俊著，法律出版社，2019年3月第1版
[4]《反不正当竞争法新原理-分论》P120，孔祥俊著，法律出版社，2019年3月第1版
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（图片来源 | 网络）
