浅谈专利代理师的系统思维——生产高质量专利的专利代理师育成之道

作者 | 曹宇飞 张倩  西安佩腾特知识产权代理事务所（普通合伙）

编辑 | 布鲁斯

引言

谈起专利思维通常都是与企业战略结合，往往与“专利布局”等同，与企业领导层或者IPR的决策息息相关。但是今天笔者的专利思维主要是讲给专利代理从业者的，特别是专利代理师们。

随着国家知识产权强国建设擎画蓝图的发布，随着创新主体的知识产权保护意识崛起，随着低质量专利和非真实创新保护专利的打击力度增强，培育高质量专利需求俨然已成为必然，这不仅仅是国家高质量发展的要求，更是万千创新主体依靠科技创新提升市场竞争力的需求。还有伴随着新质生产力的发展，AI技术的发展……专利代理行业以及专利代理师面临着新的挑战和新的需求。

如何在创新主体的高质量需求的狂风暴雨以及国家知识产权局严审查的刀枪剑雨中闯出一条高质量专利生成之路？如何在与AI的PK中不被取代取得完胜？希望能够通过本文给专利代理师们一些启发，助力专利代理师们顺利突围，达到职业巅峰。

一、高质量专利为目标

对于高质量专利简单概括就是“具有高经济价值的专利”，其应该是以保护产品、保护创新为始，以顺利授权为初级目标，能够实施转化、经得住无效宣告的洗礼、并且产生丰沃的经济价值为终。在高质量专利生成之路上，涉及发明人、企业IPR、企业高层管理者、专利代理师以及审查员等多方，在这个生态系统中每个角色都至关重要。而在高质量专利育成阶段，专利代理师与发明人、IPR以及企业高层管理者之间的沟通尤为重要，需要在沟通中了解创新技术的本质特点、洞悉创新解决的市场痛点、对创新对于现有的技术的贡献度、了解技术的应用环境、了解技术的执行主体、了解技术的实施场景、了解企业的商业模式……了解了上述的信息，专利代理师才能调动系统思维以此为基准构建高质量专利的撰写思路。

二、高质量撰写的系统思维

下面主要是针对专利代理师的撰写系统思维展开说明。

产品思维

产品思维即为把专利技术产品化的思维。在专利撰写的过程中通过用户思维、数据思维去分析技术，通过维权思维去组织技术方案，通过取证思维去设置权利要求书的布局策略，使最终呈现出的专利文件能够实现产品化；走向市场面对侵权能够实现取证方便可操作，维权有对象可诉讼。

案例1：

A版：一种用于锅具的恒温材料，包括如下重量份数的材料：不锈钢60～70份、石墨烯10～20份、碳粉10～20份、稀土材料5～10份和金属材料1～5份；所述稀土材料包括La、Yb、Er、Ho、Lu、Ce中至少一种的化合物；金属材料包括铁、钴、镍、碳钢、 不锈钢、铁铬钴、铝镍钴、钕铁硼、铁镍合金和钕钴合金中的至少一种。

B版：一种用于锅具的恒温材料，其特征在于，按照质量百分比计算，含有以下元素：Mn：0.35%-0.85%，Ni：8%-30%，C：30%-40%，W：0.3%-2%，稀土元素：5%-10%，其余为Fe和不可避免的杂质；所述稀土元素包括La、Yb、Er、Ho、Lu、Ce中至少一种。

A版权利要求是以恒温材料原料配方的角度去保护，但是原料中的化合物经过高温处理后可能发生化学反应，专利授权后维权取证时难以从疑似侵权产品（利用恒温材料制成的锅具）辨别原料是什么；而B版权利要求是站在产品化的角度去考虑的，专利授权后面临维权可以直接利用检测手段分析锅具的元素含量，其无论采用什么原料，只要检测结果落入专利的保护范围，即为侵权，从专利维权的角度更容易取证。侵权对象也比较明确以营利为目的材料生产商、锅具制造商以及锅具销售商。

价值思维

融合技术的应用场景，考虑技术创新的颗粒度，挖掘出真正的技术贡献点，将技术贡献与市场痛点及商业模式结合，使专利技术为创新主体带来的价值发挥到最大。当然，技术方案必须要符合自然规律，采用了自然科学技术手段，同时，还融合了经济规律和商业模式。

随着互联网技术的发展，商业模式的创新不断涌现，在《专利审查指南》中规定：涉及商业模式的权利要求，如果既包含商业规则和方法的内容，又包含技术特征，则不应当依据专利法第二十五条排除其获得专利权的可能性。”因此，对于一些既利用了自然规律，又结合了商业模式的技术方案，如果在技术整体上对现有技术做出了贡献，即可通过专利保护。

随着大数据和人工智能技术的发展和广泛应用，有关计算机软件或者算法的技术研究层出不穷，根据《专利法》第二十五条中规定，对智力活动的规则和方法不授予专利权。该条规定将智力活动的规则和方法这一内容排除于专利保护客体之外。但是，在实际撰写时若对于算法类的特征，将其与生产经营活动中存在的现实问题紧密关联，最后落脚点一定在利用该算法解决了什么技术问题，还需要重点介绍算法如何应用于生产经营活动中去解决生产经营活动所存在问题的，从而通过这一关系，实现基于技术问题将智力活动规则和方法特征与技术特征关联在一起。因此，对于算法类的创新，在技术构思上要注重在对算法的应用，利用算法解决了什么技术问题，说明算法与技术问题之间的关联，即可规避智力活动规则的不属于专利保护客体问题。

案例2：

A版：一种高效促销方法，其特征在于，通过给顾客一定的资金或等价值的物品奖励，从而拉拢更多的新、老顾客来购买商品或服务，达到高效促销的方法。

B版：一种提高促销效率的方法，其特征在于，根据顾客日常消费记录确定顾客复购的概率以及该顾客消费喜好；根据顾客复购概率以及消费喜好给顾客，建立顾客推荐指数模型，预测顾客推荐的概率；对于推荐概率较高的顾客群体，通过给顾客一定的资金或等价值的物品奖励，从而拉拢更多的新、老顾客来购买商品或服务，提高促销效率。

从上述A版、B版的两种撰写方案对照分析看，A版方案是通过采用对购买商品的顾客编组的方式发放奖金或物品，利用赠送奖金或物品的方式达到促销的目的。该方案是人为设定领取奖金或物品的条件，利用人们对可能满足设定条件而获得相应奖金或物品的兴趣，借助人的思维运动及对社会现象的认识来增加商品的销售，是一种思维运动结果，因而是智力活动的规则和方法，属于专利法第25条第1款第(2)项规定的不授予专利权的情形。而B版方案虽然在其中也涉及有A版中的对购买商品的顾客编组的方式发放奖金或物品的特征，但是B版与A版不同的是，在A版基础上，B版还增加了对顾客复购的概率的计算、顾客推荐指数模型的构建、顾客推荐概率的预测等技术手段，解决提高促销效率的技术问题。从技术问题本身看，提高促销效率是客观生产经营活动中存在的技术问题，提升促销效率并未直接由“给顾客一定的资金或等价值的物品奖励” 的人为规则而导致的，而主要是由于前面通过“对顾客复购的概率的计算”、“顾客推荐指数模型的构建”、“顾客推荐概率的预测”等科学技术手段对顾客进行筛选，从而有针对性地结合人为规则进行发放，从而提高促销效率。因此，主要还是借助科学技术手段解决实际生产经营活动中的技术问题，就能够满足专利的授权客体。

对于涉及算法和商业模式等智力活动规则的技术，撰写时要能够结合规则的应用场景，从相关的方案中挖掘出那些具有技术性贡献的技术特征，组成技术方案，避免由于撰写的失误而导致专利申请人无辜的丧失本应获得的权利或保护不全面，使创新成果的价值不能充分发挥。

规则思维

对于专利授权，不仅仅要考虑基础的专利保护客体、授权客体以及审查要求，还需要结合技术相关行业规范、其他法律法规以及公序良俗等等。专利法第五条第一款规定：对违反国家法律、社会公德或者妨害公共利益的发明创造，不授予专利权。结合专利法的立法宗旨，对违反国家法律、社会公德、妨害公共利益、伤感人民感情的发明创造，不符合社会主义现代化建设要求，法律当然不予保护。

对于代理师首先要学会洞悉技术革新的目的，熟悉各种法律法规规定，如果技术革新目的与国家法律法规相违背，定然不符合专利法要求。如：吸毒器具、伪造货币的设备或者毒品、麻醉剂等违反国家法律或者国防安全等相关的技术革新不属于专利的保护客体。代理师还需要具备爱国家、爱人民的觉悟，对于违反社会公德、妨害公共利益、伤感人民感情等的技术革新，也能够进行准确判断不属于专利的保护客体。如：显示界面中涉及地图，但地图中中国地图不完整，这严重伤害了中国人民的感情，此类创新必然不属于专利的保护客体。

案例3：

A版：一种中药组合物，其特征在于，包括以下质量分配比的原料：黄柏87-348份、金银花90-350份、黄连87-348份、虎骨10-20份、赤芍90-350份、牡丹皮87-348份、车前子5-68份和泽泻87-348份。

B版：一种中药组合物，其特征在于，包括以下质量分配比的原料：黄柏87-348份、金银花90-350份、黄连87-348份、赤芍90-350份、牡丹皮87-348份、车前子5-68份和泽泻87-348份。

本案例中，A版的中药配方中涉及“虎骨”，即老虎的骨骼，在我国《野生动物保护法》规定，禁止出售、收购国家重点保护野生动物或者其产品。因此，A版的技术方案因涉及野生动物产品不符合专利法第五条第一款的规定。而B版的配方属于普通中药药材，满足专利法第五条第一款的规定。

规则思维是专利代理师入门就应具备的基础思维。首先，必须要熟悉规则，与专利相关的法律、法规及其他规定、指南、办法等；其次对于与技术相关的法律、规范、标准等也要有基础的认识和了解。如果不了解，在技术沟通时必须要与技术人员进行确认或提醒。从立法宗旨出发，真正为能够满足人民美好生活的发明创造进行高质量的代理。始于科技强国，忠于为社会和人民有用的技术革新保驾护航，终于发明创造获得授权且得到大力推广实施，实现人民美好生活。

战略思维

在前面的产品思维、价值思维和规则思维的基础上，一位能够生产高质量专利的代理师还需要具有战略思维。常言“不谋全局者，不足以谋一域；不谋万世者，不足以谋一时”，好像都是讲给管理者的，管理者做决策时应具备的“谋略”。而对于专利代理师在撰写时也应具备这样的思维，将企业的市场布局、经营策略、运营手段等融为一体，战略思维不仅要渗透到专利挖掘与布局策略中，还要渗透到每一篇专利文件的构思和每一条权利要求、每一款技术效果以及每一个实施例的撰写中。这些都可以让专利成为创新主体创造技术垄断、抢占市场先机、提升经济效益的矛和盾。训练战略思维，需要注意以下几点：

首先，充分利用专利挖掘与布局的策略做好专利池的构建。专利撰写时不仅仅需要考虑前面的执行主体、商业模式、应用环境、审查保护规则等，还需要能够将技术方案与企业经营战略结合，以经营发展定位、技术研发路线、产品上市等经营策略为主导进行专利布局、技术创新点挖掘、技术方案整合。除此之外，还需要考虑技术方案与技术方案之间的关联与组合，构建全面的专利组合网，不仅仅要重视战略角度的布局之道，还需要注重战术角度的布局之术。

其次，单件专利撰写中不仅要考虑技术执行主体，还要考虑商业模式和用户可视化，以减少不可视的商业规则在整个技术方案中所占比重，便于后期维权取证。

对于通信方法类专利采用单侧撰写是本领域的常规认知，但是，随着新的商业模式日渐成为企业的核心竞争力，往往在很多技术方案中渗透有商业规则，这时候不仅仅要考虑到技术方案的执行主体的规划，还需要考虑到商业规则中执行主体如何规划。

案例4：

A版：

1. 一种交易方法，其特征在于，包括：

1）销售点POS终端读取交易卡片的卡片信息；

2）所述POS终端将所述卡片信息发送给与自身建立了通信连接的移动终端X；

3）移动终端X将接收的卡片信息发送给POS服务平台，并接收所述POS服务平台返回的验证结果；移动终端X再将验证结果发送给POS终端，若验证通过，执行步骤C；

4）所述POS终端将获取到的交易信息发送给所述移动终端X，由其进一步发送给所述POS服务平台，完成交易，并接收所述POS服务平台通过所述移动终端X返回的交易结果。

B版：

1. 一种POS终端交易方法，其特征在于，包括：

1）读取交易卡片的卡片信息；

2）将卡片信息发送给与POS服务平台交互的移动终端X，并接收POS服务平台通过所述移动终端X返回的验证结果；验证通过，执行步骤C；

3）将获取到的交易信息发送给移动终端X，并接收POS服务平台通过所述移动终端X返回的交易结果。

A版的技术方案中执行主体有POS终端、移动终端X和POS服务平台三个执行主体，不满足单侧撰写的要求，但是在一个商业交易体系应用场景中，这三个执行主体均参与了交易活动的过程。而B版的技术方案是POS终端单独作为一个产品上市，其为单独的执行主体。

此外，专利撰写时应结合行业标准，尽量保持与行业标准中的技术术语一致，考虑技术方案与行业标准之间的互联互通，以形成标准专利为目的，使利益最大化，或者通过统一标准使专利技术之间可以互联互通，构建良好的生态系统，或者使申请主体在标准组织内可以相互共享彼此专利技术，实现竞争共赢。

案例5：

标准专利撰写时还要注意尽量与标准技术术语一致，且具有对应性，此外，对于权利要求书的保护范围应大于或等于标准中可能记载的技术方案的范围，申请文本中应包含有标准中技术方案。

高质量专利的生产是专利代理师通过对创新主体的创新成果进行了解和认识，结合自己长期训练习得的“四思维”，然后对创新成果的重塑或再创造，最后以文字为载体所形成的高质量专利或高质量专利组群。在组织专利的过程中需要凝练专利代理师对技术的认识，对法律的理解，对市场的感知，对申请人申请需求的分析与把握……这是一个系统性的知识输出，并非简单的格式调整、文案编辑。

孙子兵法曰：“胜兵先胜而后求战，败兵先战而后求胜。”因此，专利代理师也是需要 “胜兵先胜”的智慧，只有具备了以上的“四思维”，才能从行业内卷的漩涡、从枪林弹雨中趟出一条属于自己的执业之路，才能让自己在企业高质量保护与国家知识产权高质量发展的夹击中游刃有余，才能通过的服务为创新主体创造价值，才能在知识产权的汪洋中行稳致远。

三、如何训练高质量撰写系统思维

 “工欲善其事必先利其器”，代理师如何在日常工作中训练出这样的思维，让其成为自己的“利器”？

1）了解行业类型，熟悉产业生态和环境，对行业的发展现状以及基本的商业模式、竞争格局与趋势等有所了解和掌握，此外还需要了解当下行业相关的产业政策

通常阅读产业报告或者行业评论等就可以对专利技术所处行业有一定的了解，了解这些不是简单的了解技术术语，把权利要求写清楚，更多的是为了布局权利要求，遍历所有创新点，精准划分创新点的颗粒度，尽可能让发明人的每一个创新构思都能够刚好躺在法律的匣子里。

2）了解申请人的申请意向、主观意愿、企业发展战略以及其所处产业链态

截至2021年，70%以上的科技创新都来自于科技型中小企业，因此，科技型中小企业才是我国专利申请的主力军。但是，科技型中小企业的发展现状往往因人才综合实力不强、重市场轻研发等等原因，导致其发展受限、知识产权的保护意识薄弱，这就需要我们专利代理师能够从知识产权布局、市场竞争力提升、企业发展需要出发，以创新保护为目的，为申请人提供完善的专利布局与申请策略。如前面案例4，执行主体和应用环境不一样，权利要求书的撰写方式完全不同，不能只是一味追求单侧撰写，而忽略了商业应用环境。

3）精通专利审查规则和授权规则以及技术行业基础规范

对于一个合格专利代理师，熟悉《专利法》、《专利法实施细则》、《审查指南》是一个基础技能。如何将所了解的法律规则灵活应用，这才是对专利代理师技能的考验。如案例2，看似专利授权客体就在专利代理师的一念之间。当然，并不是在技术方案中简单增加一些关于“效率”、“质量”等技术手段的词语就可以，而是要判断技术方案的实现本身是否是基于科学技术手段？从技术整体上是否对现有技术作出了技术贡献？这样的专利才能规避授权客体的问题。

此外，学会在申请人与“本领域技术人员”、“广大人民群众”之间切换身份，寻找利益平衡点。因为专利是以公开换取法律保护，具有垄断属性，其既是国际经济和科技竞争的有力武器，也可能成为影响产业安全及阻碍科技进步的壁垒，因此，专利代理师应积极利用专利的技术信息属性，将其作为现有技术之篱，为申请人扎好自己的创新之篱。

4）与技术人员深度沟通，捕捉技术研发背景、技术研发路径以及技术研发现状

沟通是专利代理师的另一个必备技能，如何准确捕捉发明人的技术信息，如何深挖出发明人的技术创新，如何判断发明人的创新对现有技术的技术贡献……这些都是考验专利代理师的沟通能力。专利代理师在完成前面的现有技术了解与专利基础知识的准备工作之后，在正式沟通之前还建议代理师认真阅读技术交底书，充分理解技术交底书的字面内容，在沟通过程中按照说明书的五部分内容组织，从技术问题-发明构思-实施细节-扩展方案的顺序依次提问。

针对具体技术方案的沟通，能够挖掘出技术人员隐藏于文字背后的内容，捕捉现有技术潜在的缺陷或者用户潜在的需求，便于了解相较于现有技术的真正技术贡献点，识别出必要技术特征和非必要技术特征，同时，还能有助于对技术特征的上位或概括。

针对研发路径和研发现状，能够了解技术当前的研发情况以及实施情形是否能够支撑权利要求书的技术方案，说明书公开到什么程度？具体实施方式能够扩展到什么程度？专利申请文件什么时候提交更为合适？

5）熟悉专利侵权审理规则，善于权利要求书的撰写布局

对于大多数的专利代理师面临一个很大的考验是主要擅长专利授权前的代理经验，但是缺乏专利授权后的维权与侵权诉讼的实战，在专利撰写时就会略显呆板，容易陷入审查陷阱或者撰写死角。根据笔者的经验总结和归纳为以下几点注意：

第一，对于方法创新，通常撰写时很容易直接以一种****的加工方法或****的制备方法来保护，结果授权后想维权取证，发现无法进行现场证据采集，收集证据障碍大。而《专利法》第六十一条第1款明确规定“专利侵权纠纷涉及新产品制造方法的发明专利的，制造同样产品的单位或个人应当提供其产品制造方法不同于专利方法的证明。”这个条款中明确了被告举证的责任。对于专利代理师而言，在对方法专利的撰写时就应该跟技术人员加深交流，考虑能否从新产品的制备方法的角度来进行保护，并布局专利权利要求书。

第二，对于创新性不是很高的创新成果，到底用实用新型保护还是用发明保护对技术保护更有利？通常，对于普通人的认知误区，似乎发明专利的含金量更高，更想争取发明专利保护，但是，发明专利的创造性要求高，可能授权范围就会远小于实用新型的授权范围，这对于技术的保护并非是最优方案，而且实用新型本身创造性要求较发明低，在专利无效过程中权利更为稳定。

第三，适度使用功能性限定。根据《专利审查指南》中对于功能性限定的规定为“通常，对产品权利要求来说，应当尽量避免使用功能或者效果特征来限定发明。只有在某一技术特征无法用结构特征来限定，或者技术特征用结构特征限定不如用功能或效果特征来限定更为恰当，而且该功能或者效果能通过说明书中规定的实验或者操作或者所属技术领域的惯用手段直接和肯定地验证的情况下，使用功能或者效果特征来限定发明才可能是允许的……”，由此可以看出，功能性限定必须要注意说明书的撰写，要得到说明书的支持，这样才能达到适度扩展保护范围或者使创新点更明确和突出的目的，这样对于专利代理师的撰写难度就增大了，一方面增加了对说明书支持的把控，需要在说明书中清楚限定；另一方面，权利要求书撰写中也增加了难度，专利代理师需要对其功能进行深刻解读，准确捕捉其技术特征。

第四，实施例内容充分，具有证明力和实施力，《专利法》第二十六条第3款规定：说明书应当对发明或者实用新型作出清楚、完整的说明，以所属技术领域的技术人员能够实现为准；第4款规定：权利要求书应当以说明书为依据，清楚、简要地限定要求专利保护的范围。因此，权利要求书中应对技术作出清楚、完整的说明，对工艺参数、结构特征所涉及的具体数值或者数值范围等特征参数有清楚说明，说明书实施例中也应对这些特征参数进行清楚说明用以解释权利要求书。对技术术语或自定义的名称等在说明书也应有清楚的解释。

结语

专利代理师是知识产权服务业健康发展的引领者，是创新主体高质量发展的推动者，也是知识产权强国建设的建设者，在发展新质生产力、服务高水平科技自立自强、建设现代化产业体系中承担着重要责任。对于专利代理师的专业素养、系统思维以及法律知识储备等都有较高要求，因此，要在平时的工作中不断积累，练好硬功，保持“高筑墙、广积粮”的思想，在知识产权强国建设中奋楫逐浪。

（本文仅代表作者观点，不代表知产力立场）

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