阅世界 | 如何从“量”上判断“同人”的合法限度

作者 | 余俊 北京化工大学文法学院副教授

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（本文2926字，阅读约需6分钟） 

根据维基百科的解释，同人一词来自日语，原指有着相同习惯、兴趣、志向等的人们，即“同好”。又指同在一处做事的人，即“同事”“同仁”。现代汉语中的“同人”一词最早似出现在新文化运动时期，鲁迅、周作人等曾使用“同人刊物”一词来称呼他们所创办的《语丝》周刊。“同人”后来转变成指“自创、不受商业影响的自我创作”，或“自主”的创作。它比商业创作有较大的创作自由度，以及“想创作什么，便创作什么”的味道。同人志便是这种创作的自制出版物。这个文化圈则被称为“同人界”。由于许多漫画同人作品是以商业漫画中的人物为基础进行的创作，在日常语汇的方便上，“同人”被广泛用于指代爱好者用特定文学、动漫、电影、游戏作品中的人物进行创作、情节与原作无关的文学或美术作品，即同人小说与同人画作的合称。

从上述解释可以看出，同人作品是一个相对的概念，它必须相对于原作品（即“被同人作品”）的存在而存在，与原作品构成一组相对的关系。因此，在界定同人作品的概念时，也必须将之与“原作品”放在一起来理解。如果把“原作品”理解为“存量作品”的话，“同人作品”就是在存量作品基础之上继续做加法而产生的“增量作品”。

所以，同人作品最本质的特可以概括为“存量之上须有增量”，或者说相对于原作品而言，同人作品必须“同中亦有不同”。所谓的“同”，是指同人作品必须至少利用了原作品中相同的人物（包括人物姓名、性格、背景、相互关系等要素），亦即同人作品必须利用了原作品的“存量”，否则，便无法成其为“同人”；所谓的“不同”，是指同人作品本身也须符合作品的构成要件，亦即同人作品包含具有独创性的“增量”，否则，便无法成其为“作品”。

有鉴于此，根据同人作品的上述本质特征，在著作权法上意义上对同人作品进行分析，就可以将问题简化为两个方面：一方面是如何判断“同人作品”之“同”的合法性问题，即如何从“量”上确立“同人”的合法限度。这一问题直接决定着同人作品在多大程度上可以自由地利用原作品；另一方面是如何判断“同人作品”的独创性问题，即如何从“质”上界定同人作品的可著作权性。由于本文分析的是“同人作品”的著作权问题，言外之意，它是以同人作品已经存在为前提的，所以，第二个方面的问题不是本文要讨论的重点。本文主要围绕第一个方面的问题进行分析，即如何从“量”上判断“同人”的合法限度。

由于同人作品必须也必然要利用原作品中的要素，所以，如何判断这种利用行为的合法性就成了一个充满争议的话题。而对相关法律问题进行分析的关键点，不外乎如何划定“同人作品”之“同人”的合法疆界。为此，不妨首先回归事实的层面，根据同人作品与原作品之间在客观上可能存在的联系逐一进行解读：

第一种情形：“同人作品”仅仅利用了原作品中单纯的人物姓名、性格、背景以及人物之间的简单关系等要素，即只在最低限度的“量”上利用了原作品。

这种情形最符合同人作品的本义，也最没有争议。一般情况下，并不会侵害原作品的著作权。

因为通常而言，人物姓名、性格，人物的简单背景以及人物之间的简单关系等要素由于其足够抽象而属于不受著作权法保护的“思想”的范畴。正如法院在“庄羽诉郭敬明案”中所说的，“单纯的人物特征，如人物的相貌、个性、品质等，或者单纯的人物关系，如恋人关系、母女关系等，都属于公有领域的素材，不属于著作权法保护的对象”。

这种情形下略有争议的一个问题是，人物的姓名或者名称是否受著作权法保护？在“金庸诉江南案”中，金庸就认为不可以拿他小说中的人物去发展自己的小说，并提到香港用他小说人物的名字是有偿的。那么，人物姓名或者名称可以单独构成一部作品吗？根据著作权法原理，作品的创作必须有一定的深度，以便人们可以辨认出它的独创性。人物的姓名或者作品的名称往往比较短小，很难体现作者个人的独创性智慧，所以不能也不应认定为作品。关于这一问题，北京市高级人民法院曾在1995年发布的《关于审理著作权纠纷案件若干问题的解答》中就此专门作出说明：“作品必须表达一定的思想、情感，传达一定的信息。简单的某一个人物的称谓如果没有其他材料配合，是难于表达出什么思想、情感，传达出信息的，人们也难于看出它所包含的意义，因此一般情况下不宜作为作品给予保护。但是，人物的称谓具有独创性的，则可以构成作品，产生著作权。”

第二种情形：“同人作品”不仅利用了原作品中的人物姓名、性格、背景、关系等要素，而且利用了上述人物要素构成的情节，即对原作品的利用突破了同人作品所要求的最低限度的“量”。

在这种情形下，由于同人作品利用了原作品的情节，因此需要判断该被利用的情节是否属于原作者独创性的表达而不是思想。

由于在创作作品的过程中，作品的构成要素包括人物、情节、场景以及语言等。这些要素由抽象到具体，形成一个以思想为核心逐层向外辐射的表达体系。对于作品特别是文学作品而言，“思想”与“表达”在大多数情况下都处于混合状态，特别是人物、情节、场景这些非字面的创作要素，往往处于纯粹的思想与纯粹的表达之间，兼具两者的特点。有些可能因流于一般而被归入思想的范畴，也有些可能因独具特色而被视为表达。因此，划分思想与表达的界限实际上是一件相当困难的事情。

1930年，美国联邦第二巡回上诉法院的勒尼德·汉德（LearnedHand）法官曾在Nicholsv. Universal Pictures Corp一案中首创划分思想与表达界限的“抽象概括法”（abstraction）：“作品，尤其是戏剧作品中，随着越来越多的情节被剥离，会有越来越抽象的模式与之相适应。最后可能只剩下关于戏剧作品是什么的最一般描述，有时可能只是作品的标题。在这一系列的抽象过程中，会有一个保护的临界点，超过这一临界点的作品将不再受到保护。”即便如此，汉德法官依然悲观地认为，“未曾有人能够并且永远不会有人能够划出（思想与表达）那条界线”（nobody has ever beenable to fix that boundary, and nobody ever can）。

我国法院曾在“李鹏诉石钟山等案”中提出过类似的意见：“对于如何判定文学作品中处于‘模糊区’的创作元素是否属于著作权法的保护范围，应以抽象性和独创性为判断标准对其进行具体衡量。基本的规则是：越抽象越接近于‘思想’，越富于独创性越接近于‘表达’。其中对于独创性的把握要突出创作元素的个性特征。”在“庄羽诉郭敬明案”中，法院也指出，一部具有独创性的作品，以其相应的故事情节及语句，赋予了这些“人物”以独特的内涵，则这些人物与故事情节和语句一起成为了著作权法保护的对象。

那么，如果在法律上能够认定同人作品利用了原作者独创性的表达，这时候同人作品就构成了对原作品的再创作，即演绎（通常情况下是改编）。如果同人作者未经原作品著作权人的许可，就有可能构成对原作品著作权的侵害。当然，即便未经原作品著作权人的许可，同人作品仍然可以根据其自身的独创性而产生著作权。因为同人作品并不是对原作品的抄袭或复制，它本身是创作活动的产物，是有著作权的。同人作品的著作权人依然有权禁止他人使用同人作品。他人在使用同人作品时，也必须同时征得同人作品著作权人和原作品著作权人的双重许可并支付双份报酬。

总之，讨论同人作品的著作权问题，理应围绕同人作品的最本质特征，根据“同人”的客观事实，结合著作权法的基本原理，进行类型化的分析和处理。