波斯纳法官的专利法情怀

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作 者 | 惊涛拍案

（本文系知产力获得独家首发授权的稿件，转载须征得作者本人同意，并在显要位置注明文章来源。）

以法经济学家身份而著称于世的理查德.波斯纳（Richard Posner），其另一个身份是美国联邦第七巡回上诉法院的法官。作为法官，波斯纳的日常审判工作并不涉及专利纠纷案件，但由于其法经济学的造诣，曾被指定在苹果公司与摩托罗拉移动设备公司之间的专利侵权诉讼中担任一审的主审法官[1]，其做出的判决观点轰动一时，由此被我国专利界所熟知。波斯纳法官善于从市场竞争的角度思考专利纷争背后的道理，他还从经济学的视角看待专利法的问题，并将其与著作权法、商标法进行比较研究[2]。在我国北上广深等城市发布网约车细则并引发热议的同时，2016年10月7日，波斯纳法官的一纸涉及网约车与传统出租车之间竞争关系的判决[3]，正好呼应了我国北上广深等城市发布网约车细则所引发的种种争议，该判决说理深入浅出，妙语连珠，针对如何更好地进行市场规制和促进市场竞争做了深入的阐释，令人耳目一新。笔者在欣赏之余，试从专利法的角度解读波斯纳法官的专利法情怀。

波斯纳高屋建瓴地指出，财产权不包括排除竞争的权利，财产权有多种形式，如果一项财产权体现为在市场中以特定方式发放经营牌照，这并不意味着牌照持有人有权排除市场竞争。道理很容易理解，如果你获得了咖啡馆的许可牌照，那么你可以经营咖啡馆，但并不意味着你有权禁止他人开茶馆。紧接着，波斯纳情不自禁地想到了专利和技术进步，专利权是一种无形财产权，具有排他性权利（exclusive right）[4]，专利权人有权禁止他人制造和销售专利产品。尽管如此，如果有竞争者发明了不侵权的替代产品并因此销蚀了专利权人的利润，专利权人也无权对此竞争行为予以禁止。当出现新的技术或新的商业模式时，通常情况下旧的技术或商业模式难免会衰败下来，甚至消亡。但如果旧的技术或商业模式的既得利益者拥有禁止新生事物参与市场竞争的宪法性权利，经济发展就可能会停滞不前。接着，波斯纳又把目光从市场转向技术发展轨迹的时间坐标上，如果既得利益者有权排除竞争，当今时代，就只有马车而不会有出租车；只有电报而不会有电话，遑论智能手机；只有计算尺（slide rules）而不会有各种各样的新式数字终端设备。波斯纳发出了质疑声：那样搞下去，制度激励的不是创新，而是因循守旧故步自封，社会主旋律中哪里还有和谐进步和发展的声音？！

专利权是对世的排他权或禁用权，专利权人可以据此禁止他人实施该专利，但专利权不是自由实施的自用权，并不意味着专利权人自己就有权实施该专利[5]，例如，从属专利的专利权人实施其从属专利的行为构成对在先专利的侵权，对于受管制的枪支武器，持有专利的专利权人如果有实施其专利的行为则可能触犯刑法，等等。相比而言，出租车牌照不是独家的垄断权，它只是一种不具有排他效力的专用权，仅允许牌照持有人自己经营出租车业务，但牌照持有人无权禁止市政府发放新的出租车牌照（如果申请者符合条件的话），即无权排除同态竞争，更无权排除异态竞争，如地铁、公交车、旅游巴士、自行车等。没有牌照的车若经营出租业务就是“黑车”，这是不允许的，但那是因为其违反了出租车运营管理规定，而不是侵害了出租车牌照持有人的财产性权利。

专利授权确权中的创造性判断和专利侵权判定中的等同原则堪称专利法的任督二脉，其都以技术特征的比对为基础，既涉及客观认定现有技术公开的内容和被控侵权物的技术表现形式，还涉及权利要求的正确解释，既涉及技术事实问题，也涉及法律问题，既要追求客观公正，又难免受到主观影响，致使很多不具备理工科背景的法律人士望而却步，也给专利法蒙上了一层神秘的面纱。但实际上，创造性和等同原则并非想象的那般高深莫测，它们都是比较两个对象，判断二者之间的差异是否为实质性的：只有一项发明创造相比现有技术具有实质性差异时，才代表技术进步，其获得专利授权才具有正当性的基础；即使专利获得授权，也不意味着其“一权独大”，可以横扫一切，专利权人不能阻止他人设计替代技术进行合理规避（design around），不能成为他人自由创新道路上的绊脚石，更不能把触角任意延伸。例如，深圳朗科科技公司以其拥有的关于“U盘”的ZL99117225.6号发明专利，指控北京旋极信息技术股份有限公司为中国农业银行生产的“USBKEY”侵犯其专利权一案，涉及现有的“U盘”存储技术专利能否排除银行业使用“USBKEY”开展新兴移动金融服务业务，即该专利权人是否有权利用其“排他权”地位染指“USBKEY”领域。此案中，被控侵权物“USBKEY”与涉案专利存在实质性差异，其并不落入专利权保护范围，专利权人无权禁止。[6]

在专利法的视野下，假设以出租车作为现有技术，网约车是否具备创造性呢[7]？

从两者的名称上即可看出，网约车的重要特征是从网上预约车辆，这不同于在马路边挥手叫车。与出租车相比，网约车司机和乘客均需携带智能手机并安装约车app（例如，滴滴、Uber等），乘客可以借助手机上的GPS定位功能和约车app发出呼叫，约车服务平台启动调度程序“撮合”就近的司机去接人，然后乘客原地等候。出租车的收费标准是固定的，不存在讨价还价的空间，但网约车的费率并不固定，可能因路线、拥堵状况、天气状况而改变。波斯纳认为网约车的优点（相当于专利法创造性评价中的有益技术效果）至少有三：1、将支付信息存放在手机中，这样，乘客即使没有携带现金或信用卡也可以完成支付；2、可以大致知道自己的等待时间，也可以看到其他乘客对司机的评分；3、可以在任何地方叫车（例如，下雨时可以安心地在舒适的家里或宾馆里叫车等车），而不需要亲自跑到大街上苦苦等待。上述分析，在专利法领域中，印证了权利要求中的“主题名称”对技术方案的限定作用。“网约车”与传统“出租车”的主题名称不同，在各自的主题名称之下，就需要有与主题名称相配套的“技术方案”。相比传统出租车的碰运气的“巡游”方案，网约车的技术方案建立在技术平台基础上，网约车司机与乘客都需要在智能手机上安装app，平台、司机手机和乘客手机（这些都是技术手段）三方互动，建立一个最适合的方案（还有合同法的意味），进而执行该方案。可见，网约车是互联网技术与智能手机和软件技术相结合的高科技技术方案，是工业革命4.0时代的产物。而传统出租车的等客上门，则是城市化初期的成果。两者孰优孰劣，一目了然。用专利法的语言来说，两者的发明构思与技术路线并不相同。

为了进一步佐证自己的观点，波斯纳把目光转向了市场，他在判决中说，如果所有消费者都觉得网约车和出租车服务是相同的，二者没有优劣之别，那么，网约车根本就不可能像现在这么火。熟悉专利法的小伙伴应该倍感亲切了吧，专利审查中也有这样的规定，很多大国都把商业成功列为评价创造性时需要考虑的因素[8]。

出租车因牌照而与普通车辆区别开来，网约车因智能手机和app而与出租车区别开来，表现出如上的明显区别（突出的实质性特点），相应地带来了如上的优点（有益的技术效果），网约车丰富了人们的出行方式，提高了闲置车辆的利用率，可谓是分享经济和互联网+（手机支付在国外被称为FinTech）的产物，代表了技术进步，具备创造性。

假设以出租车作为专利权，网约车是否落入等同的范围呢？

出租车可以在大街上四处晃悠，看到乘客挥手就停车将其拉走，其费率是固定的，无需安装任何app，这些都是网约车不具备的特点。网约车即使行驶在大街上，也不能随便接受路边乘客的招手呼叫，乘客必须先安装滴滴或Uber之类的app，然后进行注册，每次叫车都相当于与司机订立合同，双方就费率、司机资质、保险等条款达成合意。不同于出租车服务，乘客可以提前获知相关信息，如车辆、司机姓名、甚至司机照片等。出租车司机是专业选手，每天要开车很长时间，车辆行驶里程普遍很高，而网约车司机是业余选手，车辆行驶里程较短，当然，二者各有优缺点，车租车司机可能轻车熟路，在较短的时间里将乘客送达预期地点，但疲劳驾驶可能造成安全隐患，网约车司机可能不熟悉很多道路和地点，需要较长的时间将乘客送达预期地点，但不存在疲劳驾驶的问题。

关于二者是否等同，大家可能各有自己的判断。美国那边的一审法官认为出租车和网约车之间没有实质性差异，二者是可互换的，但波斯纳认为出租车和网约车之间存在足够多的区别，这些区别构成了实质性差异，因此对二者进行差别化的规制管理非但不会造成不平等对待，反而可以促进竞争，具有正当性基础。波斯纳认为，对于不同的产品或服务，不能总是“一刀切”地适用完全相同的监管规则，那没有宪法依据，也不合常理。

从这里可以看出，一审法官将出租车和网约车进行了整体等同[9]，认为二者都属于车辆租赁服务，波斯纳认为一审法官的谬误在于她将个人的主观感受强加于广大消费者。在专利实务中这样的现象并不罕见：有的裁判者不管本发明和对比文件之间或本专利和被控侵权物之间是否存在技术路线和工作原理的根本不同，径直将它们解决的技术问题上位概括为相同，再忽视具体技术实现细节，在二者之间建立技术方案的整体等同；在本发明和对比文件之间或本专利和被控侵权物之间存在局部特征差异时，找一处相似的公开内容，在不做细致分析的情况下简单粗暴地断言二者可替换；审查员每天都要大量阅读自己分类号领域内的技术文献，久而久之难免偏离本领域普通技术人员的定位，在审查具体个案时也容易带入申请日后获得的印象……。

波斯纳在判决书中大量运用类比的手法，一方面增强了自己的说理，另一方面也提高了判决书的可读性。这种说理方法，在我国专利诉讼中并不多见。在谈到是否需要对出租车和网约车适用同样的监管规则时，波斯纳采用“猫狗之喻”的类比手法：大多数城市和城镇都要求养狗者获得许可证，但养猫者则不必，这主要是因为猫和狗之间有许多不同。通常情况下，狗的体型较大，更加强壮，更有攻击性，狗的吠叫、嚎叫声比较吓人，很多人（尤其是小孩）害怕狗，狗也可能咬伤人。相比之下，猫是胆小柔顺的代名词，通常不至于让人害怕，也不大可能咬伤人。既养猫还养狗的人及只养猫的人肯定反对养猫获得许可证，那些只养狗的人即使希望养猫获得许可证，原因恐怕不是其财产权受到侵害，而是出于没有道理的嫉妒心或攀比心。对于选择只养一种宠物的人来说，猫和狗是存在竞争关系的，但养狗者不能说因为养狗需要获得许可证，所以养猫也理所应当获得许可证，否则便侵害养狗者的财产权，这样的说法是没有依据的，也不合理。之所以对狗和猫实行不同的监管政策，是因为二者存在差别，需要差别化的对待，宪法上的平等权利并不意味着要对不同的对象适用同样的对待。

出租车和网约车也是同样的道理，萝卜青菜，各有所爱，年轻人可能喜欢网约车，老派人士可能选择出租车，不同的商业模式使然也。至于二者是长期相安无事并存发展，还是此消彼长，全由市场决定。从竞争法的角度来看，网约车肯定会对出租车造成冲击，正如打破垄断必然会侵蚀垄断者的利益一样，但获益的是广大消费者，也唯有如此，产业才能迎来升级换代的契机。有学者认为，对新生事物应尽量采用宽松规制的做法，给市场创新与发展提供空间[10]，而不是让它窒息，如果我们希望向市场中注入新鲜血液的话。

我国法官写判决极少采用类比手法，一方面原因是大陆法系和英美法系的法律思维差异，前者采用演绎推理，后者采用归纳和类比推理，另一方面原因是我国的裁判文化，法官担心言多必失，类比不当更容易被人抓住小辫子痛批，即使类比得当也难免有不严谨和不精准的地方，容易被一些不懂批判艺术的人借题发挥。

霍姆斯大法官在他1880年出版的《普通法》一书中有一句名言，“法律的生命不在于逻辑，而在于经验”。霍姆斯在实务中深刻认识到逻辑推理的局限性，对法官个人认知和经验在审判案件中重要性有这样的论述，“对时代需要的感知，流行的道德和政治理论，对公共政策的直觉，不管你承认与否，甚至法官和他的同胞所共有的偏见，对人们决定是否遵守规则所起的作用都远远大于三段论。法律包含了一个民族许多世纪的发展历史，不能把它当作由公理和推论组成的数学书。”[11]

司法判决绝不是纯粹逻辑三段论的简单运算结果，其形成过程中很多时候靠直觉和经验。逻辑思维适合课堂训练，但在日常生活中我们更习惯于直观的类比和举例。如果希望判决书的说理更亲民更接地气，以深入浅出、润物细无声的方式打动公众，显然不应拒绝类比和举例。法律的各个部门并非毫无关联，而是可以一通百通，正因如此，不审专利案件的波斯纳法官照样可以纵论专利法。专利法其实并不深奥难懂，其原理来源于生活，只要我们别把它神秘化。

注  释：

[1] 美国对专利案件实行两审终审，一审由联邦地方法院管辖，但二审由位于华盛顿DC的联邦巡回上诉法院（CAFC）专属管辖。而波斯纳法官就职的第七巡回上诉法院，并不承担专利案件的二审。此案中，更具戏剧性的是，波斯纳法官的裁判意见被联邦巡回上诉法院（CAFC）推翻。

[2] [美] 兰德斯、波斯纳著；金海军译：《知识产权法的经济结构》，北京大学出版社第1版，2005年5月。

[3] 例如参见波斯纳关于网约车的判决：Illinois Transportation Trade Association, et al. v. City of Chicago, et al., Nos. 16‐2009, 16‐2077 & 16‐2980；Joe Sanfelippo Cabs, Inc. v. City of Milwaukee, No. 16‐1008。

[4] 不少专利界之外的人，将“exclusive right”翻译成“独占权”，这是对专利法原理的误解。

[5] 钟鸣：“作为禁止权的专利权和著作权——兼评蒋利玮法官的相关观点”，载于知产力2015年6月24日；熊诵梅：“从大陆两位知产法官抛出的话题说下去”，载于知产力2015年7月3日。

[6] 关于创造性和等同原则之间的关系，可参见刘庆辉：“从创造性评价的视角看等同原则和现有技术抗辩的适用”，载于《专利法第22条和第23条的适用-2015年专利代理学术研讨会论文集》，知识产权出版社2016年1月。关于朗科公司与旋极公司的专利侵权案，2015年6月25日南宁市中级法院做出（2012）南市民三初字第59号民事判决，判定侵权成立，现已经被广西高院以事实认定不清为由发回一审法院重审。

[7] 为便于讨论，本文假设网约车符合专利法的其他条件，如客体的适格性、实用性等。

[8] 例如，我国《专利审查指南》第二部分第四章5.4；欧洲专利审查指南Part G – Chapter VII-10.3；美国MPEP, Chapter 0700, Section 716.03。

[9] 关于侵权判定中的整体等同，可参见刘庆辉：“从创造性评价的视角看等同原则和现有技术抗辩的适用”，载于《专利法第22条和第23条的适用-2015年专利代理学术研讨会论文集》，知识产权出版社2016年1月。关于创造性中的整体比较法，可参见马云鹏：“创造性判断三步法的反思及整体比较法的提出”，载于《专利法第22条和第23条的适用-2015年专利代理学术研讨会论文集》，知识产权出版社2016年1月。

[10] 孙远钊：“分享性经济与轻度规制——如何面向和规范未来的经济新常态？”，载于《中国知识产权》杂志总第113期。

[11] [美] 霍姆斯著，冉昊、姚中秋译：《普通法》，中国政法大学出版社2006年1月。