从《斗罗大陆》行为保全案看“通知-删除规则”的法律适用——兼与曹伟先生商榷

作者 | 易健雄  西南政法大学民商法学院（知识产权学院）副教授、硕士生导师 重庆知识产权保护协同创新中心副主任 

编辑 | 玄袂

入夏以来，腾讯状告抖音侵害其《斗罗大陆》版权的纠纷已成网络热点，重庆市第一中级人民法院就此作出的行为保全裁定也让重庆升温不少。曹伟先生文采斐然的《从避风港到暴风港：也谈<斗罗大陆>行为保全案》，短短几天就收获了20多万的点击量――这可是带专业范儿的文章！重庆一中院的裁定要求抖音立即采取有效措施删除抖音APP中所有侵害《斗罗大陆》动漫作品信息网络传播权的视频，并立即采取有效措施过滤和拦截用户上传和传播侵害《斗罗大陆》动漫作品信息网络传播权的视频。曹伟先生对此不无担忧：法院似乎已扬弃了现行立法中的“通知-删除规则”，已有“越位”之嫌；“避风港”正有变为“暴风港”的震撼趋势。笔者与曹伟先生师出同门，私交甚笃，然对该文一些观点难以苟同。事关天下公器，秉吾师求真之教诲，就“通知-删除规则”的法律适用草就陋文，以与曹伟先生商榷，也供同仁批判。

“通知-删除规则”的适用逻辑

如该文所述，“通知-删除规则”渊源于美国《千禧年数字版权法》（DMCA），引入中国后，自有中国语境下的适用规则，以今年实施的《民法典》最为新鲜与权威。《民法典》第1194－1197条构建了基本的“通知-删除规则”。第1194条是对网络侵权的一般规定， 第1195条是对“通知”情形的规定，第1196条是对“反通知”情形的规定，第1197条是对网络服务提供者承担侵权责任的基本规定。通过这些规定，民法典从主观状态与客观行为两个方面对网络服务提供者的可能形态作了预设。主观状态有四种：（1）“通知型”知道，即经通知知道；（2）“非通知型”知道，即虽无通知但从其他途径知道；（3）应当知道，即不论实际知道与否，依正常情形合理推断应当知道；（4）不应知，即实际不知道，依正常情形合理推断也不属于应当知道。“非通知型”知道与“应当知道”并无法律意义上的差别，故被合并为一类状态。客观行为有三种：（1）及时采取必要措施；（2）未及时采取必要措施；（3）未采取必要措施。这些主观状态与客观行为相结合，在逻辑上就会产生九种可能的情形，如下表所示：

网络服务提供者可能情形的法律状态

以上九种可能的情形中：（1）有两种无意义，即不应知状态下及时采取必要措施、未及时采取必要措施两种情形；（2）有三种无责任，即不应知状态下未采取必要措施、“通知型”知道状态下及时采取必要措施、“非通知型”知道/应当知道状态下及时采取必要措施情形，其中前一种属无义务故无责任的不作为情形，后两种属产生了“非常风险控制义务”后履行完该义务才实现的无责任情形；（3）有四种有责任，即“通知型”知道状态下未采取必要措施、“通知型”知道状态下未及时采取必要措施、“非通知型”知道/应当知道状态下未采取必要措施、“非通知型”知道/应当知道状态下未及时采取必要措施，其中前三种属《民法典》明确规定的责任情形，最后一种属未明确规定而由法解释补充的责任情形。

法律适用包含一个由具体规则向抽象原理升华的过程。从这些具体情形出发，我们可以看到，网络服务提供者作为网络技术的提供者，不单独向权利人承担责任，只在满足一定条件时才与网络用户承担连带责任。这是由“技术中立”原则决定的――网络世界日常存在的侵权行为对权利人来说是一种需由其自行承受的普通风险，网络技术是社会发展所必需的资源，网络服务提供者并不仅因提供网络技术而为这些普通风险承担责任。但当网络服务提供者“具体知道”某普通风险存在且有能力控制时，该普通风险就转化为权利人的“非常风险”；网络服务提供者则因此进入法律上的义务状态――非常风险控制义务。这一义务是通过网络服务提供者“及时采取必要措施”来消除的，故也可转换为网络服务提供者的“必要措施实施义务”，未实施、实施不及时或措施未达到必要程度都会引发连带责任的承担。由此我们看到了一条网络服务提供者的“法律责任生成线”：技术构建的网络世界――侵权行为存在的普通风险――知道或者应当知道某具体侵权行为――某普通风险上升为非常风险――非常风险控制义务/必要措施实施义务――未采取或未及时采取必要措施――连带责任。在这条线上，知道或者应当知道是非常风险控制义务的启动点，及时采取必要措施则是非常风险控制义务的终结点。

很明显，网络服务提供者承担的仍是一种过错责任，只有在其能采取而未采取必要措施时，才承担连带责任。这里适用过错责任，既是对“技术中立”原则的尊重，也是对网络服务提供者的宽容，自然也就有了网络自由的空间。所谓“通知－删除规则”，不过是“非常风险控制义务”的典型表达，但绝不是全部，正如买卖合同是合同的典型，但绝不是合同的全部。“非通知型”知道同样会启动网络服务提供者的非常风险控制义务。在逻辑上还会存在一种可能：网络服务提供者在接到权利人的通知之前，已经知道侵权行为的存在。此时，“非常风险控制义务”的启动点是网络服务提供者实际知道之时，还是接到通知之时？依前述“法律责任生成线”，当以实际知道之时为启动点，接到通知之时已无法律意义――既已知道，又何需通知？会不会说，除了“接到通知”就没有其他实际知道的途径了？虽说通知是实际知道的常见甚至主要途径――这也是法律专条规定的原因，但并非“自古华山一条路”，而是“条条大路通罗马”，网络服务提供者完全可能通过合同谈判、业务合作、公开声明等各种途径实际知道――只要证据层面能够提供支持。分析至此，足见法律的逻辑并未将通知当作采取必要措施的绝对前提。该文感慨法院“不再强调需要预先的通知，也不再考察通知是否适当……无疑是对现有立法的极大突破”，多少有些杞人之忧，还可能引人误解。

除“实际知道”以外，“应当知道”也是“非常风险控制义务”的启动点。所谓“红旗规则”，不过是“应当知道”的典型表达，但同样不是“应当知道”的全部。在实际案件中，完全可能出现这样的情形：网络服务提供者实际知道却推说不知道，法院最后以具体情形合理推断其即使不知道也属应当知道。正因为如此，法律将“非通知型”知道与“应当知道”作为同一种情形处理。我们可以看到，“通知－删除规则”与“红旗规则”实质是“实际知道”与“应当知道”的典型表达，在法律适用上，前者并无优势地位，后者也不是前者的例外。知道或者应当知道本身也不是一种过错，只是“非常风险控制义务”的启动点而已；只有知道或者应当知道了却不及时采取必要措施，才会被认定为法律上的过错，“非常风险控制义务”也就转化为了法律上的连带责任。

《斗罗大陆》行为保全裁定有无“越位”？

《斗罗大陆》行为保全裁定作出了两项禁令：一是裁定抖音立即删除此前发出过通知并在此次申请中明确提出的五家抖音账号中侵害《斗罗大陆》动漫作品信息网络传播权的视频；二是裁定立即采取有效措施删除抖音APP中所有侵害《斗罗大陆》动漫作品信息网络传播权的视频，并立即采取有效措施过滤和拦截用户上传和传播侵害《斗罗大陆》动漫作品信息网络传播权的视频。对于第一项禁令，该文并无异议，行为保全裁定也查明腾讯“曾向抖音发送侵权告知函超过200次，涉及侵权链接超过2.3万条”的事实。可以说，第一项禁令是对“通知－删除规则”的典型适用。对于第二项禁令，该文则表示了强烈反对，认为对除“腾讯所发出的200多次预警及其所涉及的2.3万余条侵权链接”以外的其他非公法管制领域的信息，“互联网平台企业没有任何法律依据和法律授权去实施主动筛查和过滤拦截”，而第二项禁令正是要求抖音去“为此不可为”。该文对此深感遗憾：“法院此次要求抖音不加区分的实施普遍筛查和预先过滤拦截的做法，似有对现行立法的‘越位’之嫌。”

该文章字里行间流淌出来的现世关怀令人动容。但是且慢！三思之下，会发现这里存在一个极易被忽略的“逻辑裂缝”。《斗罗大陆》行为保全裁定第二项所涉“所有侵害《斗罗大陆》动漫作品信息网络传播权的视频”与该文所指“所有其他非公法管制领域的信息”不是一回事，二者在法律适用上不能归于同一逻辑层次。各逻辑层次的信息可序列如下：第一层次为行为保全裁定第一项所涉信息，即通知所涉具体抖音账号涉嫌侵害《斗罗大陆》动漫作品信息网络传播权的视频；第二层次为行为保全裁定第二项所涉信息，即抖音APP中所有涉嫌侵害《斗罗大陆》动漫作品信息网络传播权的视频；第三层次为除前两个层次以外的“所有其他非公法管制领域的信息”。该文没有区分第二层次与第三层次的信息，而是将裁定书中所限定的现有和未来的侵害《斗罗大陆》的视频，与“所有其他非公法管制领域的信息”归于同一个层次，将法律适用上该有的“三层次”简化成了“两层次”。正是这一“三步并作两步走”的“逻辑裂缝”，导致了该文观点的不成立。试析如下：

第一层次信息属于“通知型”知道的信息，抖音在知道该信息而未采取必要措施的情形下，当然面临极大的败诉风险，换言之，即是腾讯的“胜诉可能性极高”。第二层次信息虽不属于“通知型”知道的信息，但正是因为有了第一层次“通知型”知道的信息的存在，第二层次信息成为了“非通知型”知道或应当知道的信息――与第一层次信息同属具体的涉嫌侵权信息。如前所述，“非通知型”知道或应当知道同样是网络服务提供者“非常风险控制义务”的启动点，在法律效果上与“通知型”知道并无差异。这也是腾讯提出第二项行为保全申请、法院依该申请作出第二项禁令的正当性与合法性之所在。既然具有正当性与合法性，又怎会有“对现行立法的‘越位’之嫌”？

还可再延伸一下。当抖音收到第一层次信息时，能说不知道第二层次信息的存在吗？依常理恐怕不能。抖音会否坚持说不知道也不应知第二层次信息的存在？依诚信原则应该不会。作为抖音关联公司的字节跳动，几乎同一时间，也在重庆一中院，就侵害《亮剑》的信息网络传播权问题，提出了针对腾讯的行为保全申请，包括请求裁定腾讯“立即采取有效措施，删除腾讯视频内所有侵害《亮剑》信息网络传播权的视频，过滤和拦截任何腾讯用户在腾讯视频上传和传播任何侵害《亮剑》信息网络传播权的视频”。这一请求是符合上述常理的，依目前的一般技术条件，也是可以得到满足的。事实上，《亮剑》行为保全裁定书已经载明，“被申请人在获知申请人的诉求后”，已经采取相关措施，满足了申请人的请求，腾讯视频平台内已没有留存被控侵权视频。

行为保全裁定若超越“抖音APP中所有涉嫌侵害《斗罗大陆》动漫作品信息网络传播权的视频”，对“所有其他非公法管制领域的信息”这种第三层次信息也发出禁令，就会落入该文的“射程”，该文的反对与担忧都将显得铿锵有力。庆幸的是，这种情形没有发生。至此，对《斗罗大陆》行为保全裁定的讨论可告一段落，我们可以安心地说，该保全裁定只是根据民法典规定的主观状态与客观行为条件，针对第一层次和第二层次的具体涉嫌侵权信息作出了禁令，并未涉及该文归纳的“核心关键点”：“互联网平台企业是否需要承担‘普遍筛查和预先过滤义务’”。这只是一次法律适用规则之下的常规裁决，无涉“通知-删除规则”的扬弃与否，也未发生对立法的“越位”，更无驶入“暴风港”的狂野能量。岁月依旧静好。

当然，抛开《斗罗大陆》行为保全案不讲，网络服务提供者是否需要承担“普遍筛查和预先过滤义务”，的确是关乎网络自由、信息传播、互联网产业发展、知识产权保护、技术条件评估乃至创新发展战略实施的重大问题，最终会凝结为关于“应当知道”的法律适用问题，这是真正考验法官智慧的司法难题。

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