在商标侵权纠纷中关于权利用尽规则与平行进口的法律规制

作者 | 陶钧  北京市高级人民法院知识产权庭

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摘要

2013年修订的《商标法》不侵权抗辩从条文结构上可以分为“法律规范的正引”与“法律规范的反引”二种模式。所谓“法律规范的正引”即体现为《商标法》第五十九条直接予以明确所规定的不构成商标侵权的情形；所谓“法律规范的反引”即体现为被诉侵权行为不构成《商标法》第五十七条所规定的具体情形。然而，法律规范本身具有合理分配社会利益的职能，对其解释既要遵循不同部门法内在的原则与规则，亦要符合社会经济生活的变迁与需求。因此，当我国从宏观层面建立“中国自由贸易区”的运行模式，从微观层面消费者越来越多选择“海淘”、“海外购”、“境外购”等[1]消费方式享受“价格优惠”时，商品流通环节的全球化与贸易的自由化就打破了“地域性”的限制，此时带给了《商标法》在认定商标侵权行为中的更多思考，其中尤以“平行进口”是否构成商标侵权最为突出。本文拟以知识产权权利用尽规则为视角，在解析该规则内涵的基础上，与其他制度进行比较，从而确定其在商标不侵权抗辩中存在的价值意义；进而在结合“平行进口”模式探索适用的规则，以类型化为视角分析司法审判中亟待解决的相关问题，并结合具体案例探索解决路径。

一、商标“权利用尽”规则的概述

（一）知识产权“权利用尽”规则的“国内用尽”与“国际用尽”的确定

知识产权体现为权利人对具体权利客体所享有的专有权，并且通过一定载体将无形知识产权呈现于经济生活之中，进而获取其智力创造成果的收益，并在他人未经许可使用该知识产权时给予相应的救济。然而权利人在行使专有权的过程中，并非不受任何限制，可以任意阻却承载了特定知识产权客体的各个流通环节。因为知识产权的保护不能脱离“社会公共产品”的考量，绝对的“垄断”并非必然对“创新”与社会生产效率的提升等具有正向作用，所以需要通过“社会公共利益”的分析对“专有权”加以限制。

通常而言，在知识产权权利人“首次”通过商品交换获取特定知识产权的对价后，其对负载于知识产权的“特定物”的后续使用、流通等行为就不应“任意干涉”，即以物权转移的视角认可取得该“特定物”的权利人享有占有、使用、收益和处分的权利，理论中将其称为知识产权“权利用尽”规则。

现代意义上的关于知识产权的“权利用尽”的理论内容最早是由德国的JOSEF KOHLER真正提出的，[2]但其表述方式并非以“权利用尽”为代名词。“在大陆法方面，权利用尽规则是由德国最高法院在20世纪初通过Guajokol Karbonat案所确立并发展的；在普通法方面，该规则最初由美国联邦最高法院在1873年涉及专利权的Adams诉Burke案中所采用，至1908年美国联邦最高法院也开始对著作权案件采用这一规则，判决版权人在第一次销售后权利已用尽。”[3]此后，该制度被诸多国家所接受，并且也在国际条约中得以体现。“TRIPs协议对权利用尽问题采取了一种中立的态度，该协议第六条规定：‘就本协定的任何规定而言，在遵守第2条和第4条规定的前提下，本协定的任何规定不得用于处理知识产权用尽问题。’由此，权利用尽系由各成员国自行制定。”[4]

虽然知识产权“权利用尽”规则得以确定，但是对其争论并未停歇，主要在于“权利用尽”规则如何与知识产权“地域性”原则相互协调的问题，即“权利用尽”规则的划定地域范围是“国内用尽”还是“国际用尽”。所谓“国内用尽”即知识产权权利人在所属国首次将负载特定知识产权的商品销售或转让后，不得任意阻却在后该商品的所有人进行再次流转、销售或将其用于进行生产经营活动，但此商品仅以所属国地域为限，若在域外地区进行销售或生产经营的，则上述知识产权权利人可以依据其在域外所享有的知识产权依法予以制止。所谓“国际用尽”即知识产权权利人在销售或转让后，即使该商品所有人在域外地区进行再次流转、销售或将其用于进行生产经营活动的，该知识产权权利人亦不能基于其在域外地区所享有的知识产权对该商品经营者加以限制。

一般而言，知识产权强国多以采取“国内用尽”为限或设定诸多前置要件阻却“国际用尽”的适用，究其原因在于尽可能通过控制、限制各个流通环节，从而获取更大的商业利益，并且利用不同地域的价格差异赢得更多的收益。而非知识产权强国则更倾向于采取“国际用尽”，从而可以通过进口低价国的商品使消费者获得更多的“优惠”，也能降低本国对特定商品需求所支付成本，整体上降低社会支出总量，更加有利于本国经济发展。因此，在知识产权“权利用尽”规则项下采取“国内用尽”还是“国际用尽”，完全取决于所属国自身经济发展现状以及知识产权的拥有数量和质量。

以此为判断，结合目前我国仍为发展中国家的现实状况，以及知识产权所拥有的整体情况，采取“国际用尽”更符合我国市场经济运行的需求，也有利于我国消费者的整体利益。

（二）商标“权利用尽”规则的确定

商标权属于知识产权的具体一类客体，因此诚如上文分析，在知识产权“权利用尽”规则应当采用“国际用尽”的情况下，商标权直接移植“权利用尽”规则的“国际用尽”并无制度上的障碍。虽然我国《商标法》对此并未予以直接规定，但从是否会实际对商标权人的合法权利造成损害以及消费者利益保护的二方面考量，接受该制度具有积极的现实意义。“它可以防止商标权人滥用自己的权利。例如，可以防止他始终控制商品的分销渠道，即防止他通过商标专有而把一切带有该商标的商品的零售权统统控制在自己的手里。”[5]

美国著名法学家庞德认为，法的作用和目的在于以最小的冲突和浪费尽可能满足尽可能多的人类愿望，“社会控制的任务以及我们称之为法的那种高度专门化形式社会控制的任务，就在于控制这种为了满足个人欲望的个人扩张性自我主张的倾向”。[6]在商标权人已经通过“首次销售”获得报酬的情况下，再赋予其延伸性权利势必将造成对其他经营者商业行为的不当干涉，不利于商品市场经济的繁荣与发展，也使该权利人获得了额外通过限制销售方式、流通渠道而产生的“不当利益”。“美国霍尔姆斯法官也曾指出‘商标权只是在于阻止他人将他的商品当成权利人的商品出售，如果商标使用时只是为了告之真相而并不是要欺骗公众，我们看不出为何要加以禁止。商标不是禁忌’。”[7]

因此，本文认为“所谓商标权利用尽又称商标权利穷竭，一般是指标识商标权的商品经由商标权人或被许可人在内的商标权主体以合法方式销售或转让后，商标权主体对该特定商品上的商标权即告穷竭，无权禁止他人在市场上再行销售该产品或直接使用。这其中需要注意的是，商标权用尽实质上是商标的权利主体对标有其商标商品的控制权的丧失，而并非对商标专用权的失去，若取得商标商品的主体作出了违背市场规律及市场共识的商业营销行为时，其仍可能侵犯他人商标专用权。”[8]

（三）商标“权利用尽”规则与其他知识产权规则的关系

1、商标“权利用尽”规则与知识“地域性”原则的关系

商标“权利用尽”规则体现了商标私权与公共利益的平衡，虽然知识产权会基于不同地域所规定制度的差异引起权利产生、使用等方面的不同，然而就同一知识产权权利主体而言，其不应通过地域性的差异而控制商品的流通渠道与销售方式。在商标权人已经获得相应收益的情况下，不能以知识产权“地域性”原则来对抗对知识产权绝对限制的“权利用尽”规则。

2、商标“权利用尽”规则与商标“指示性使用”的关系

    所谓“指示性使用（Nominative Use)，指使用者在经营活动中善意合理地使用他人的商标，客观地说明自己商品用途、服务范围以及其他特性，与他人的商品或服务有关。商标指示性使用直接指向的是商标权人的商品或服务，但最终目的仍是为了说明使用人自己的商品或服务。”[9]而商标“权利用尽”则是对商标专用权的限制，并不以说明自己的商品或服务为目的，而是通过转售等行为实现商品在流转过程中所取得的“溢价”收益。

3、商标“权利用尽”规则与商标“默示许可”的关系

关于商标“权利用尽”规则有观点认为应当视为商标“默示许可”，这样可以在法律衔接上解决“不侵权”的情形，即以视为系经过商标权人的“许可”，故不构成侵害商标权人的专有权。然而，本文认为二者存在本质的区别，商标“权利用尽”系对商标权人专有权的绝对限制，不以商标权人主观意思为转移，购买该商标的主体对此后处置该物的行为具有绝对的“豁免权”，并不以商标权人通过明示的限定地域或销售渠道等方式而改变。但是商标“默示许可”则可以通过商标权人与商品使用者约定的方式，而限制具体地域或销售渠道等。基于上述分析，商标“权利用尽”规则与商标“默示许可”具有本质的差异。

二、商标“权利用尽”规则在平行进口商业模式中的适用情形

（一）平行进口商业模式的界定

平行进口存在多种情形，包括从低价国进口到高价国、也包括出口转内销（即从低价国出口至高价国，再行从高价国进口）等，而本文所研究的平行进口商业模式仅为商品从低价国进口至高价国的情形。具体而言，是指他人从本国以外地域进口与本国商标权利人为同一主体或存在许可等法律关系主体所生产的商品，进而在本国市场予以销售的商业模式。此时，由于本国商标权人为了利用价格差异获取更大的利益，往往不希望通过平行进口的方式冲击本国市场中商品的定价，由此导致起诉相关商品进口商或销售者侵害其商标专用权，此时应当如何予以确定，若不予认定侵权，是否对具体情形不予考虑，在何情形下进口商或销售者应当加以限制，则是下文所要探讨的内容。

（二）商标“权利用尽”规则在平行进口商业模式中应予接受

基于平行进口商品系来自于商标权人或其被许可人，因此进口商或者销售者在进口后的商业运营过程中，并不会损害商标权所蕴含的识别商品来源的指示功能、推广商品的广告功能以及彰显商标所蕴含商誉的表彰功能，在具体并未对商标的基本功能造成实质性损害的情形下，司法认定中不应基于商标权人为谋取“额外不当利益”而加以限制“平行进口”商业模式。

“若被控侵权产品确实来源于商标权人或其授权主体，此时商标权人已经从‘第一次’销售中实现了商标的商业价值，而不能再形阻却他人进行‘二次’销售或合理的商业营销，否则将阻碍市场的正常自由竞争秩序建立的进程，因此‘平行进口’亦应被司法所接受。”[10]

（三）商标“权利用尽”规则在平行进口商业模式中司法审判适用的具体情形

目前，在司法实践中，就平行进口商业模式是否构成商标侵权会基于进口商或销售者所实施的具体被诉行为，而得出不同的认定结论。本文经过梳理、分析，归纳了以下七种具体情形：

1、具有合法来源且未改变商品包装规格与商标标志的行为不构成侵权

在原告某制纸株式会社(简称原告A)、原告某(南通)生活用品有限公司(简称原告B)诉被告杭州某贸易有限公司(简称被告)侵害商标权案中[11]，法院认为，被诉侵权商品系原告A生产，被告平行进口后在国内销售，并未对该商品进行任何形式的改变，该商品上标注的商标为“GOO.N”，商标与商品来源的对应关系是真实的，不会导致消费者混淆误认，故涉案商标的商品来源识别功能未受到影响。关于商标的品质保证功能，在被告保证了被诉侵权商品原产性的情形下，该商品的质量始终处于原告A所设置的管控条件下，涉案商标品质保障功能并不因被告的平行进口行为受到影响。原告A与原告B申请再审时提交了自行制作的被诉侵权商品与原告B制造并在国内销售的GOO.N牌纸尿裤业绩表和质量设计规格数据比较表，拟证明两者高分子吸收体投放量、回渗率指标存在差异。吸收体投放量、回渗率指标仅是纸尿裤商品若干质量指标的一部分，即便该组证据能够证明两款商品在上述指标方面存在差异，但不同厂家生产的不同系列产品存在技术指标差异属于正常现象，本案并无证据显示上述差异导致被诉侵权商品存在不符合法律、行政法规或国家标准的质量瑕疵。关于原告A提交的《2013年度全国进口一次性使用卫生用品质量状况》等证据，其内容并未涉及涉案批次的纸尿裤商品，且该批商品已经按照相关规定完成进口通关手续，该证据亦不能证明涉案商标品质保证功能及商标所承载的信誉受到损害。关于原告A所称被告破坏其限定销售区域等商标权保留措施的再审理由，由于上述措施并不具有限制他人法定权利的效力，对被告没有法律约束力，该项再审理由亦不能成立。由于原告B的商标排他许可使用权来源于原告A的商标权，在被告未侵犯原告A享有的商标权的情况下，亦不构成对原告B权利的侵犯。

在上述案例中，涉案商品能够证明确实来源于涉案商标权利人，并且销售者并未改变商品的规格与商标标志，因此并未损害涉案商标权利人所享有的专有权，并且认可了商标“权利用尽”规则的“国际用尽”，故司法并未认定构成侵权。

2、商标权人以明示方式所限定的销售渠道、区域等条件不能对抗商标权利用尽规则

在原告某商店品牌管理有限公司（简称原告）诉被告上海某服饰有限公司（简称被告）侵害商标权案中[12]，法院认为被告从原告的母公司LBI公司处购进某品牌正牌内衣商品后，以批发销售的方式向多家零售商销售商品的行为确实有违其与LBI公司“转售只能(非目录或因特网)传统零售”的约定，但被告销售的商品是从LBI公司处购买并通过正规渠道进口的正牌商品，而非假冒商品，被告在销售商品的过程中在商品吊牌、衣架、包装袋、宣传册上使用原告涉案注册商标的行为属于销售行为的一部分，不会造成相关公众对商品来源的混淆、误认。因此，在本案中，被告向零售商销售被控侵权商品的行为不构成侵害原告的注册商标专用权。

在上述案例中，虽然销售者在购买商品时曾与商标权人作出过转售方式的约定，但是基于商标“权利用尽”规则属于绝对豁免条款，即使此前作出了相关意思表示，亦不能成为限制购买者再次通过自身营销手段、销售策略所应取得的商业利益。

3、被控侵权行为中存在对商标权人其他类别服务上商标专用权的使用行为，认定构成侵权

在原告某商店品牌管理公司（简称原告）诉被告上海某投资管理有限公司（简称被告）侵害商标权案中[13]，法院认为，原告在第35类服务上享有“VICTORIA'SSECRET”、“维多利亚的秘密”的注册商标专用权，这表明在此类服务上，他人未经许可不得使用“VICTORIA'SSECRET”、“维多利亚的秘密”注册商标。同时，由于被告所销售的并非假冒商品，因此其也应具有将“VICTORIA'SSECRET”、“维多利亚的秘密”商品商标在销售活动中指示商品来源、以便消费者识别商品来源的权利，对此商标权人应当予以容忍。但如果对销售过程中商品商标的指示性使用不加限制，则可能危及相关服务商标的存在价值。因此，被告在指示性使用涉案商品商标过程中，应当限于指示商品来源，如超出了指示商品来源所必需的范围，则会对相关的服务商标专用权构成侵害。根据本案查明的事实，被告在店铺大门招牌、店内墙面、货柜以及收银台、员工胸牌、VIP卡、时装展览等处使用了“VICTORIA'SSECRET”标识，且对外宣称某店为维多利亚的秘密上海直营店、其系维多利亚的秘密中国总部、北上广深渝津大区总经销、中国区品牌运营商等，这可能导致相关公众误认为销售服务系商标权人提供或者与商标权人存在商标许可等关联关系，因此已经超出指示所销售商品来源所必要的范围，具备了指示、识别服务来源的功能，构成对“VICTORIA'SSECRET”服务商标专用权的侵害。被告在网络广告宣传过程中使用“VICTORIA'SSECRET”、“维多利亚的秘密”标识，目的是利用涉案商标开展产品销售相关的招商加盟业务，系在与涉案服务商标同类的服务上使用与涉案服务商标相同的商标，原审法院认定其构成侵权，并无不当。

在上述案例中，虽然销售者所销售商品系来自于商标权人，但是基于其在商业运营中具体的使用方式，可能系对他人在其他商品或服务类别上已注册商标专用权的侵害，故不能基于所销售商品为“正品”即对商标使用方式不加以限制，应当根据被诉行为的具体情形以及各商标专用权的范围进行相应认定。

4、分装相关商品进行销售的行为若损害外包装美化、宣传等功能，认定构成侵权

 在原告某（杭州）食品有限公司（简称原告）诉被告钱某、被告浙江某网络有限公司侵害商标权案中[14]，法院认为，商标具有识别商品来源的基本功能，也具有质量保障、信誉承载等衍生功能。商标的功能是商标赖以存在的基础，对于商标的侵权足以达到损害其功能的程度的，不论是否具有市场混淆的后果，均可以直接认定构成商标侵权行为。本案中，虽然钱某分装、销售的三种规格的涉案产品中的糖果本身系来源于原告，且其使用的三种规格的外包装上也附着了与涉案商标相同或相近似的标识，从相关公众的角度来看，并未产生商品来源混淆的直接后果，但是商品的外包装除了发挥保护与盛载商品的基本功能外，还发挥着美化商品、宣传商品、提升商品价值等重要功能，而钱某未经原告许可擅自将原告的商品分装到不同包装盒，且该些包装盒与原告对包装盒的要求有明显差异，因此，钱某的分装行为不仅不能达到美化商品、提升商品价值的作用，反而会降低相关公众对涉案商标所指向的商品信誉，从而损害涉案商标的信誉承载功能，属于《商标法》第五十七条第（七）项之规定的“给他人的注册商标专用权造成其他损害的行为”，构成商标侵权。

在上述案例中，法院在考量了商标识别来源功能之外的其他功能是否会造成损害的基础上，通过《商标法》第五十七条兜底性条款予以了认定，但是就分销行为本身，若仅为在适应市场消费需求的情况下，对商品的包装规格进行的改变，此时是否当然不能予以准许，仍存在一定探讨的空间。

5、在无合理事由的情况下，就进口商品上添附中文商标的行为认定构成侵权

在原告某白酒和葡萄酒有限公司、原告某（中国）贸易有限公司诉被告长沙某酒业商行侵害商标权案中[15]，法院认为，基于对注册商标的信赖，商标的识别功能可以节约消费者的搜索成本。同一商标权人在同类商品上分别或结合标志其拥有的不同商标往往意味着在商品质量、生产和销售来源、产品提供者等方面可能存有差异。即商标权人可以根据自己的需求细分商品或市场。商标权人将某商标标志于商品并将其投入市场后，该商品与该商标、商品装潢等多种要素发生紧密联系，并与商标权人的商誉形成了专属的对应关系。标志该商标的商品有着值得信赖的相同的产品质量、产品生产或是销售来源等。本案中，经营者在加贴的中文标签上使用商标权人的中文商标（第3230516号“百龄坛”），虽未割裂 “百龄坛”商标与原告商品的对应关系。但显然，原告有权决定在具体的商品上使用哪枚商标及如何使用商标。商标的使用亦是原告的经营策略，他人非经授权不得作商标性使用。因此，经营者在未取得商标权利人许可和授权的情况下，在同类产品（均为酒）上使用含有原告中文商标（第3230516号“百龄坛”）相同的标识的中文标签，属于违背商标权利人意愿的使用行为。同时，考虑到原告确认涉诉产品系平行进口商品，经营者在涉诉商品中文标签上的使用行为，实质上不同于《商标法》第五十七条第（一）项规定的假冒性质的商标侵权行为。从涉诉商品本身的标识可知，商标权利人在涉诉商品发售国并无在该商品上使用“百龄坛”商标的意愿，而经营者亦无使用该商标的合法、合理理由，故在涉诉商品中文标签上使用相关字样的行为客观上损害了商标权利人在商标不使用方面的权益，应认定为属于《商标法》第五十七条第（七）项规定的给他人的注册商标专用权造成其他损害的情形，构成商标侵权。综上，原告主张加贴的中文标签上擅自使用行为构成对其第3230516号“百龄坛”商标权益的侵害，合法有据。

在上述案例中，基于商标权人可能拥有多个商标以及产品营销策略的考量，往往会针对不同商标作出商品差异化的定价划分，购买者不能基于获得“正品”后即随意添附商标权人其他商标，此时可能会损害商标权人基于自身不同品牌策略进行的商品与消费群体的划分，甚至影响到不同商标权依托于不同品牌所形成的商业信誉，但是若添附中文商标的行为并未损害该商标权人的合法权益时，亦存在认定的例外。

6、擅自更换商标包装易导致识别力的降低，认定构成商标侵权

在原告北京某科技有限公司（简称原告）诉被告北京某电子有限公司及其所属分公司侵害商标权案中[16]，法院认为，随着我国加入WTO，考虑到国际商品自由贸易的加强、对商品自由流动的保障、使消费者可以购买到物美价廉的商品等因素，特别是考虑到进口的商品是同品牌正宗商品，而非假冒伪劣商品，其品质与国内商标所有人或商标使用人生产或销售的商品基本一致，一般不会扰乱市场秩序，因而在法律无明确禁止性规定的情况下，不应认为被告公司及其分公司单纯从美国进口三星光存储器的商业行为有何不当。但在本案，被告公司及其分公司在从美国进口了三星光存储器之后，采用到货后将光驱的面板拆下，将面板喷成银色或刷上“SAMSUNG”的标识，然后装回光驱的方式，特别是将光存储器装入使用了原告享有专有使用权的商标的包装盒后发货销售，这种重新包装并使用被告享有独占排他使用权的第3082993号注册商标的行为，使得该注册商标对于销售代理商的识别功能降低，消费者易对三星光存储器的来源和具体销售者产生误解和混淆。这种更换包装、擅用他人商标的行为扰乱了市场经济秩序，损害了原告的商标权益，构成商标侵权。

在上述案例中，购买者在取得“正品”后若任意涂改商标，将影响相关公众对该商标的识别认知习惯，同时若再将购买者自身商标直接添附至相关商品上，亦会降低商标权人所拥有商标的识别力，损害了商标专用权。

7、进口商品的提供者与国内商标权人并非同一主体或存在许可等法律关系的，认定构成侵权

在原告某株式会社诉被告深圳某网络科技有限公司(简称被告A)、被告北京某信息技术有限公司(简称被告B)侵害商标权案中[17]，法院认为，对于被告A提出的商标平行进口问题,目前,普遍认为,商标的平行进口是指在国际贸易买卖中,一国进口商在某一项商标权或商标使用权受本国法律保护的前提下,未征得本国商标权利人或商标使用权人许可,将从国外购得的相同商标的商品进口到本国的行为。对于平行进口商从其他国家进口的商品,该商品的商标权人都应指向唯一的权利人主体,即在进口国进行商标注册的商标权人,而不应是其他人。结合本案来看,被控侵权商品虽源自中华人民共和国域外地区，但是相关商品并非来源于同中华人民共和国地域内相同的商标权人即某株式会社或其被许可人,故涉案被控侵权商品的流转过程不符合平行进口的规则。对被告A提出的商标平行进口的抗辩主张,不予支持。

在上述案例中，虽然被告A提出了其被控侵权产品系从我国域外地区进口取得，但是因其进口国商品的提供者与国内商标权人并非同一主体或存在许可等法律关系，基于商标地域性原则，针对不同主体在不同地域的商标专用权应当予以分别保护，故法院并未认定本案属于典型的平行进口商业模式，故而判定被告A的销售行为构成商标侵权。

三、商标“权利用尽”规则在平行进口中的适用规则

根据上文所分析的商标“权利用尽”规则的具体含义以及“国际用尽”应为我国当前所采取的基本取向，结合司法实践中的具体案例，就商标“权利用尽”规则在平行进口中的适用规则可以从以下六个方面进行判定：

（一）相关产品系来源于商标权人或者其授权主体。

进口商或销售者在进行分销、转销过程中，其应当证明所销售的商品系来源于同国内商标权人相同或者存在许可等授权法律关系的主体，即应为“正品”。若我国境内商标权人与进口商品的域外提供者并非同一主体或存在授权许可等法律关系的情况下，基于知识产权的地域性原则，不同主体在不同地域享有各自独立的商标权，并不因销售者的进口行为而使我国境内的商标权被加以限制，甚至是商标专用权保护范围的限缩。同时应当予以明确的是，根据“谁主张谁举证”的举证责任基本的分配规则，应当由销售者通过出示采购合同、购销凭证、支付收据、海关报关手续等证据，对分销或转销商品的来源予以证明，否则将承担举证不能的法律后果。反之，在销售者已经就商品来源完成初步举证的情况下，商标权人应当就其否认之事实予以证明，进而确定涉案的被控侵权产品是否属于“正品”。

（二）若无合理事由，在销售、使用该产品等商业经营行为中不应随意改变原商标标志或添附其他商标。

商标“权利用尽”规则系对商标权人私权的限制，主要是从商品流通和市场自由贸易的整体利益予以的考量，同时在接受该规则的情况下，需要考虑在具体的分销、转销过程中销售者的主观意图以及客观行为的表现形式。一般而言，公共利益不应任意削减私权的行使，即使从制度本身设置了特殊规则，然而并不意味着在该规则项下，商标权人就“第一次”销售完成后，即绝对丧失了其自身的商标权，而是应当从商标的基本功能是否会因被诉行为的实施，被予以破坏或减弱加以分析判断。

若允许销售者任意改变原商标标志，势必将降低消费者在选购过程中已经形成的对特定标志与其来源提供者、商品质量保证、企业信用甚至商业信誉所形成的认知联系，进而损害了商标权人的合法权益，对此应当予以限制，不能任意而为。

同时，关于添附其他商标的行为从所添附商标的权利主体进行区分，可以分为添附了该商品商标权人的其他商标和添附了非该商品商标权人的商标等二种情形。第一种情形中，应当考虑到该商品商标权人在相关商品上因何未设置属于其自身的其他商标，系基于不同地域语言表达的差异，还是基于其他原因。若基于通过不同品牌划分自己的商品类型、规格、层级，此时从每个商标均享有独立专用权，以及尊重商标权人自身使用意图与营销方案的视角考量，该添附行为会直接破坏不同商标所蕴含的各自功能，应当予以制止。第二种情形中，由于我国商标法并未限制在商品上所设置商标的具体数量，因此在判断该种添附行为时，应当从是否存在搭便车、傍名牌的情形，以及是否会对商标的基本功能造成损害为考量起点，通过分析具体案件中展现形式上的差异，对是否属于商标侵权予以认定。

（三）产品属性为“正品”的情况下，并不以该产品进入我国境内是否系合法途径为限。

平行进口商业模式中适用商标“权利用尽”规则，是在《商标法》的体系、框架和语境下进行的是否构成侵权的认定，并非对其他部门法所规定违法行为的认定，因此应关注涉案被诉侵权行为是否会对商标专用权造成实质性损害。当涉案销售客体确系来源于商标权人的情况下，并不应其进口渠道的“违法性”而导致侵害商标权，二者属于不同语境下适用不同部门法所形成的认定结论。

（四）我国境内销售、使用商标的行为符合市场的通常认知和商业习惯。

商标“权利用尽”规则需要对销售者从事分享、转销行为的主观意图进行分析，通常而言《商标法》可以接受基于经营者自身才智在市场竞争中所实施的“创新”营销手段，例如通过批量采购方式进口相关商品，在根据消费者的消费习惯与使用方式，将进口商品通过分包装或组成不同重量规格后进行销售，从而获得更大的商业利润。

同时，在分销、转销的过程中为了使消费者对所售商品有更加全面的了解、认知，采取必要的说明介绍亦是在所难免的，但是不应通过“专营、指定销售”等词语，暗示商品销售者与提供者之间存在联营、投资、商业合作等特定法律关系，进而借助商标的表彰功能获得不当利益。

（五）商标权人此前作出的限定销售方式、地域等约定，不能成为构成侵害商标专用权的当然例外情形。

如上文所述，商标“权利用尽”规则属于对销售者“绝对豁免”制度的体现，因此即使销售者在购买相关商品时，商标权人或其被许可人等利害关系主体作出了明示性的对销售方式、地域、渠道等方面的约定，但是亦不能成为销售者构成侵权的例外情形。此时，仅为合同相对方是否存在违反合同约定的情形，并不存在违约之诉与侵权之诉竞合的情形，对此应当予以明确。

（六）我国境内销售、使用商标的行为不存在损害商标权人商誉的情形。

商业信誉系基于商标权人不断的自身诚信商业经营行为，在消费者心中所产生的信任与依赖关系，是需要经过相当时间的积累，并非一蹴而就。通常情况下，在平行进口商业模式中销售者正常的分销、转销行为不会被认定为损害商标权人的商业信誉。仅有在商标权人基于商品使用环境、使用安全、使用性能、消费者使用需求等情况下，作出限制销售地域等约定时，此时销售者直接进行分销、转销时，可能会产生安全隐患或消费者负面评价时，则构成对商标权人商业信誉的损害，应当予以制止。

四、结语

商标“权利用尽”规则系在私权与公共利益二者之间利益平衡的产物，将其引入平行进口商业模式之中，将会有效保障该商业模式的正常运行与健康发展，既防止对商标权人权利的过度保护带来市场的凋谢，也防止不当限缩商标专用权而无法实现商标法对商标权人保护的初衷。因此，本文系基于司法实践中的具体情形所进行的归纳与总结，希望有益于对此问题的研究。

本文刊载于《中国市场监管研究》2018年第7期

注释：

[1] 本文所称“海淘”、“海外购”、“境外购”系指消费者所购买商品直接来自于中国境外地区，并非中国境内相关商品的商标权人进行直接的制造、销售行为。

[2]尹新天：《专利权的保护》，专利文献出版社，1998年，第79页。

[3]王春燕：《贸易中知识产权与物权冲突之解决原则——权利穷竭的含义、理论基础及效力范围》，载于《中国人民大学学报》，2003年第1期。

[4]陶钧：《“正当商业化使用”不构成对商标专用权的侵害》，载于《中华商标》2014年09期，第42页。

[5]郑成思：《知识产权论》，第三版，法律出版社，2003年，第351页。

[6]王哲：《西方政治法律学说史》，北京大学出版社，1988年，第480—482页。

[7] 黄晖：《商标法》（第二版），法律出版社2016版，第172页。

[8]同注4。

[9] 李雨峰、刁青山：《商标指示性使用研究》，载于《法律适用》2012年11期，第87页。

[10] 陶钧：《关于新

[11] 参见浙江省高级人民法院(2017)浙民申1714号民事裁定书。

[12] 参见上海市第二中级人民法院（2012）沪二中民五（知）初字第86号民事判决书。

[13] 参见上海市高级人民法院（2014）沪高民三（知）终字第104号民事判决书。

[14] 参见杭州市余杭区人民法院（2015）杭余知初字第416号民事判决书。

[15] 参见长沙市中级人民法院（2016）湘01民初1463号民事判决书。

[16] 参见北京市海淀区人民法院（2005）海民初字第511号民事判决书。

[17] 参见北京市第二中级人民法院(2011)二中民初字第11699号民事判决书。