从一件“50大”典型案例，简评专利贡献率的确定

原标题：简评VMI荷兰公司诉萨驰公司专利侵权案中的专利贡献率的确定

作者 | 李亚临 立方律师事务所

编辑 | 墨客

VMI荷兰公司诉萨驰公司专利侵权案（(2018)苏民终1384号）入选2021年江苏法院知识产权司法保护十大典型案例和2021年中国法院知识产权司法保护五十件典型案例。通过仔细研读涉案专利和两审判决书，笔者发现本案在专利有效性判断、权利要求解释、侵权对比、以及涉案专利对侵权获利的贡献率等问题上都比较复杂、而且有趣。鉴于本案作为典型案例的意义，本文将着重分析涉案专利对于侵权获利的贡献率（以下简称为“贡献率”）这一问题。

两审法院对于如何确定贡献率，都阐述得非常简单、明了：

“关于涉案切割装置的贡献率问题，VMI公司认为可以通过比较具有涉案切割装置的轮胎机与不具有涉案切割装置的轮胎机“输送故障率差”进行推算，并提出了计算公式，涉案专利对整机利润的贡献率=专利对总产量的贡献率=专利避免故障而提高的产量÷每日产量，专利避免故障而提高的产量=故障次数差*每次故障平均修复耗时÷单胎生产时间。

一审法院认为，VMI公司的上述计算方法具有合理性，涉案切割装置系轮胎成型机的核心零部件之一，假设在两台相同生产率的被诉侵权轮胎机上，一台使用现有技术的切割装置，另一台使用涉案专利技术的切割装置，比较两台机器在切割环节的故障次数，每次出现故障后，需要重新调整角度、移除发生故障的带束层、重新设置机器等错失部分生产时间，而采用涉案专利后减少的故障次数，就是轮胎制造商避免失去的生产力，从而提高产量，这也正体现了涉案专利的价值。在萨驰苏州公司未对此提供有效反驳意见的情形下，一审法院对VMI公司的上述计算方法予以采纳，故涉案专利对产品利润的贡献率可参照涉案专利对总产量的贡献率。”

点击下方链接，获取(2018)苏民终1384号裁判文书全文

典型案例丨江苏高院：比较专利产品与同类产品的“输送故障率差”精准确定赔偿数额

不难发现，上述计算公式中存在一个逻辑转换，即“利润贡献率”等于或约等于“产量贡献率”。笔者认为，对于提高效率型专利（从技术贡献的角度来看，专利可以大致分为四类：提高效率型、创设或改善功能型、降低成本型、兼具上述两种或三种特征型；其中，提高效率型专利例如包括涉及提高了生产/检测效率的生产/检测设备的专利；创设功能型专利例如自拍杆专利；改善功能型专利例如wifi技术专利；降低成本型专利例如包括简化了结构或工艺流程的专利；在本案中，根据双方当事人的举证来看，将涉案专利归属于提高效率型专利是合理的），在没有更合理的计算方式的情况下，这种逻辑转换是可取的，原因是：尽管利润贡献率是对设备制造企业的利润而言的、产量贡献率是对设备使用企业的产量而言的，但是可以将产量贡献率视为对社会总福利的贡献率，在假定社会总福利的分配是公平的情况下，将社会总福利的增长率等同于设备制造企业的利润增长率是合理的。

接下来，需要考虑的问题是：如何确定用于计算产量贡献率、即产量提高比例的基准产量。这也是本案的重要的争议焦点之一：原告VMI荷兰公司（专利权人）主张现有技术的产量、即基准产量应当是现有技术的未采取防故障措施的产量；而被告萨驰公司则主张“早在很多年前，切割故障率已降低为零，涉案专利的背景技术“已知的倾斜的底切凸缘”技术方案，是与涉案专利最接近的现有技术，已能实现故障率为零，目前橡胶机械行业全球排名第一的德国HF公司，其成型机切割技术采用了现有技术，与涉案专利方案存在明显差异，其切割故障率也为零”，即被告主张涉案产品的产量与现有技术的产量是相同的，实际上被告主张的是涉案专利不是效率提高型专利，而是改善功能型、降低成本型或者兼具这两者型专利（但是，被告对该主张未举证，可能是因为根据上述判决书中所述的方法计算出的贡献率在其可接受的范围内）。

如果确如被告所说，“利润贡献率”等于或者约等于“产量提高比例”的计算方式就不再适用了。对于采用两种不同的技术方案、但是产量相同的生产设备（改善功能型、降低成本型或者兼具这两者型专利），确定其中一种所采用的技术对于该设备的利润的贡献率需要进行非常复杂的经济学分析，本文对此不做讨论。本文意在讨论的是：如果确如原告所说现有技术中不存在防故障措施、涉案专利属于效率提高型专利的话，应当如何确定涉案专利的贡献率呢？

01

贡献率应当因权利要求而异

由于一个专利的各项权利要求是彼此不同的技术方案，因此它们各自能够实现的产量可能是不同的，因此贡献率应当因权利要求而异。

实践中，法院可以责令原告选择一项权利要求来计算技术贡献率。

但是，这里可能会遇到两个问题：

第一个问题是：中国专利法不允许权利要求多引多，因此很有可能涉案产品落入了多个权利要求的保护范围，但是却没有一个权利要求包括了其他权利要求中限定的所有技术特征，也就是说没有与涉案产品完全匹配的权利要求。此时，笔者认为应当将多个权利要求合为一体来计算技术贡献率，以克服我国专利法不允许多引多（形式性要求）而给专利贡献率计算带来的这一问题。

第二个问题是：从属权利要求的附加技术特征可能不是具有创新价值的技术特征。这一问题实际上没有影响，原因是：由于是基于实际的产量提高比例来计算贡献率，因此这一问题与贡献率的计算无关，可以不考虑。

02

贡献率应当因涉案产品的技术方案而异：

权利要求中的并列技术方案

一项权利要求中可能存在多个并列技术方案，而涉案产品采用了其中一个并列技术方案。此时，显然应当基于涉案产品采用的技术方案所实现的产量来计算贡献率。

03

贡献率应当因涉案产品的技术方案而异：

权利要求中未限定的优选技术特征

例如，在本案中，涉案专利的权利要求与实施例存在一个重要的区别：权利要求中未限定刀具的行进路线。假定刀具首先从待切割的橡胶带的中心切割到一侧边缘、然后反向行进并从橡胶带的中心切割到另一侧的边缘是一个优选的技术特征，具有该技术特征的技术方案能够将产量提高11.8%-15.8%，而不具有该特征的技术方案能够将产量提高3-4%，那么应该如何确定用于计算贡献率的产量呢？

显然，应当根据涉案产品采用的技术方案所实现的产量来计算贡献率。

这里，大家可能会想到一个问题：如果权利要求缺少必要技术特征（优选技术特征和必要技术特征的区别是：前者只会造成技术效果的实现程度不同，不会导致无法实现技术效果），应当如何确定贡献率呢？笔者认为：就应然而言，如果缺少必要技术特征，则作为专利权基础的权利要求所限定的技术方案本身不具有价值，因而专利权无价值，因此贡献率为零；但是，考虑到我国现阶段采取通过行政机构确权、通过司法机构行权的二元制结构，在尊重该现实体制的考量下，如果被告没有挑战专利有效性或者在挑战时没有质疑权利要求缺少必要技术特征的问题，则应当根据涉案产品实际采用的技术方案所实现的产量来计算贡献率。

04

贡献率应当因涉案产品的销售时间而异

专利技术对于利润的贡献率显然是随着时间变化的。例如，假定在涉案专利的授权日，不存在具有防故障措施的切割装置，此时涉案专利技术相对于同时期的其他技术（即不具有防故障措施的技术）而言，对于产量的提高比例相对较高，因此贡献率相对较大。但是，随着时间经过，可能会出现技术路线与涉案专利技术不同的替代方案。此时，涉案专利技术对于实现产品销售和获取利润的促进作用很有可能是下降的，因此对于利润的贡献率也很有可能是下降的（如前所述，在存在替代方案的情况下，确定贡献率需要复杂的经济学分析，在此不做讨论；但是，容易确定的是：在出现替代方案之后，贡献率很有可能是下降的）。因此，贡献率应当因涉案产品的销售时间而异。

由此可以想到，即便在一个案件中，也很可能需要根据涉案产品的不同的销售时间段而采取不同的贡献率计算方法，这需要双方当事人的细致的举证、准确的技术分析和经济学分析等工作，是一个非常复杂的过程。

由此，可以得出另一个明确的结论：经济学分析是精细化判赔的必然要求，是无法回避的。

另外，笔者的脑海中还曾浮现出以下两个问题：

1. 是否可以以缺少技术特征的技术方案作为基准来计算产量提高比例？

实际的现有技术和比独立权利要求缺少一个技术特征（比如涉案专利中的“压辊”）的技术方案，哪个更适合、更应当作为专利技术的贡献率（产量提高比例）的计算基准呢？

2. 是否可以以采用相反技术特征的技术方案作为基准来计算产量提高比例？

例如，“压辊大于等于辊子输送机的宽度的一半延伸”、“压辊设置在刀具的同侧”、“刀具与输送方向所形成的角度为小于18度或大于34度”？

这两个问题乍一看似乎有些“惊艳”，但实际上只要回归到问题的本质就能够容易地得出答案，问题的本质是：专利贡献率是乘在利润之上的系数，其本质是用来确定利润增加值的大小的，因此在确定利润增加值这一目的之下，对比的基础应当是现实的利润，而不是采用假定的技术方案而获得的利润。

但是，这两个问题在另一角度下考虑是有益的，那就是侵权规避设计。

相信大家会想到更多有趣的问题。

当行文至此、回头看时，笔者隐隐地产生了一种疑惑和担忧：计算得这么细致，真的好吗？诉讼是用来确认权利边界和分配利益的，但其终极目标是无讼，所以裁判只要能够发挥出指引作用，是不是就应该满足了？但是，公平显然也是法律追求的重要价值。此外，现实中也必须要考虑司法效率。因此，应当在指引作用、公平、司法效率这三者之间取得一个平衡，只是这个平衡是因时而异的。笔者认为，就现阶段而言，三者的排序如上。

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