著作权行政投诉的维权现状与挑战

作者 | 徐泰辉  浩天律师事务所

编辑 | Moker

引   言

近年来，随着我国对知识产权保护的力度逐渐加大，在民事诉讼领域不断涌现出了一些高判赔的案件，如几个月前腾讯状告抖音侵权的《云南虫谷》一案终于靴子落地，西安市中级人民法院一审判决抖音方面赔偿腾讯经济损失及合理费用3240余万元，判赔与保护力度令人印象深刻。

民事诉讼领域对著作权的司法保护固然重要，然而，著作权的行政保护力量也同样不能小觑。2014年，深圳市市场监督管理局就快播公司侵犯众多视频网站信息网络传播权一案对快播处以非法经营额3倍的罚款，达到了惊人的26014.8万元人民币。这次查处不能不说是快播倒下的直接原因。虽然现在著作权侵权的手法更加隐蔽，侵权主体呈现“个体化”、“境外化”等特点，再难捞到快播这样的“大鱼”，但是通过著作权行政投诉的手段，仍然可以达到及时维护权利人合法权益的效果，相较于民事诉讼、刑事诉讼的手段甚至效率更高。

笔者多年前即接触行政投诉实务工作。时至今日，笔者已与近30个省、直辖市下辖的200余个行政机关取得联系并成功进行了投诉，涵盖宣传部、版权局、文化广电新闻出版旅游局、文化执法、通管局、市场监管、公安经侦、公安网安等多个部门。故此，笔者不揣浅陋，希望与大家就著作权行政投诉实务中的一些问题共同探讨。

一、著作权侵权及维权现状

在实务工作中，较为常见的著作权侵权对象是：文字作品、字体、图片、音乐、动漫人物形象、影视作品、游戏、办公软件、设计软件等等。其中，又以影视作品（电影、电视剧、动漫、综艺、纪录片等）侵权最为常见，且较受公众关注，故此本文仅以影视作品为例展开探讨。

从影视作品著作权侵权的趋势来看，经历了从水平市场到垂直市场，再到小网站甚至“三无”小网站的过程。水平市场，是指观看平台为网页端、移动端等并且点播观看不限地域的市场，比如，在全国任一省份，只要你能上网就可以打开网页或者视频App观看影视节目。垂直市场，是指如IPTV、有线电视等只能在特定区域（如一省境内）进行点播观看的市场，比如，在北京市办理了歌华有线就可以观看有线电视的节目（尤其是中央电视台第3、5、6、8套节目），但是在北京市以外却不能使用歌华有线的服务。

在十几年前，我们通常见到的侵权方式是一些视频网站（其中不乏正规的大型影视平台）未经权利人允许在网站上播放权利人影视作品。经过权利人的大力维权、行政机关的大力整治，专业视频网站的侵权之风被制止。随着移动互联网的兴起，侵权手段又逐渐变成通过手机App、手机应用商店等方式进行侵权。近些年，随着权利人对手机App、手机应用商店等领域侵权的维权，侵权人又大量向不法小网站甚至是“三无”小网站迁移，行踪诡秘，“狡兔三窟”，给维权和查处工作带来了很多困难。

我们再把视线转到侵权人的身上，这十余年侵权人也发生了很大变化。十余年前，侵权人都是较为专业的团队、机构甚至是公司，有专业的技术、平台、团队人员等。到近些年，侵权人越来越呈现“低龄化”、“个体化”的特点。经过行政机关调查，最后往往发现很多侵权人就是在校学生或刚踏入社会的青年，希望通过搭建不法侵权小网站赚取点生活费用。而侵权方式越来越呈现“傻瓜化”、“微利化”、“境外化”等特点，“傻瓜化”是指通过网页搜索或电商平台购买服务就可以低成本轻松搭建侵权小网站、租赁服务器，甚至有些不法商家连小网站的内容都能“一站式”提供给侵权人，令人咂舌。“微利化”是指大多数侵权小网站经执法机关查处都发现没有什么违法所得或者所得甚少。“境外化”是指为躲避打击，很多侵权人域名、服务器都在境外，最常见的是在美国、香港，即便是在境内，往往也是盗用他人身份证、营业执照进行的ICP备案。个别大一些的侵权网站，甚至侵权团队就在境外。例如江苏警方处理的知名海外侵权网站“多瑙影院”，其实际控制人和团队就在匈牙利的布达佩斯。由于非法获利丰厚，该网站实际控制人甚至还在当地组织了歌星的大型演唱会，导致很多旅居欧洲的华人还以为这个网站是正规的，甚至称之为“配饭神器”。

从权利人维权的角度来看，权利人曾经较为依赖民事诉讼来打击侵权盗版行为，近些年一些维权律师更为倾向于以刑事诉讼的手段来达到维权的同时并获取赔偿的目的。但是，从有效制止侵权的角度来说，无论是权利人还是维权律师，都不能不重视行政投诉的意义和价值。

二、著作权行政投诉与其他救济方式

我们一般所熟知的著作权救济方式不外有以下几种：自力救济（如以公司名义发函）、民事诉讼、刑事诉讼、行政投诉。

著作权救济方式中较为常见的是民事诉讼。很显然，著作权行政投诉与民事诉讼之间有较多区别：

首先是受理的机关不同。民事诉讼的受理机关是人民法院，而著作权行政投诉的受理机关一般是各地文旅局、文化执法部门。

其次，处理的效率不同。与民事诉讼相比，著作权行政投诉的效率是非常高的。众所周知，在北上广深一线城市，一审案件从开始立案一直到最终得到生效判决大概都要一年或是更长时间，但是著作权行政投诉从开始投诉到制止侵权，这个时间有可能相当快。笔者曾经投诉过一起案件，当天向某地文化执法部门进行了投诉，第二天文化执法老师就找到了侵权人并作出了处理，令笔者非常惊讶与敬佩。

再次，权利人是否能够得到赔偿不同。很多权利人之所以选择民事诉讼，理由之一就是从民事诉讼中可以获取相应的赔偿，但实际上是否能够获得赔偿与侵权人的经济状况直接相关，并不是每个案子都能得到赔偿，实务中赢了官司没得到赔偿的情况也大量存在。通过行政投诉维权，即便最后行政机关作出了行政处罚，不管是没收违法所得还是罚款，那么违法所得或罚款肯定最终也是上交国库的，与权利人无关。

最后，救济是否可中途退出不同。在民事诉讼中，在人民法院受理案件之后宣告判决之前,权利人都可以要求撤诉。一些著作权维权律师就是代表权利人起诉侵权人之后，力图在开庭前达成和解后撤诉的。而行政投诉则不然，在投诉被受理后，一般情况下权利人是不能提出撤回投诉的。这一点，在与行政机关的老师进行前期沟通时他们一般也会提到。

以上是著作权的行政投诉与民事诉讼之间的区别，但二者还存在着一些联系。

其一，二者可以同时进行。很多业内比较出色的著作权维权律师，都是至少把这两者作为相辅相成的手段去使用的。虽然他们的主要目标当然还是通过民事诉讼的方式获取赔偿，但是同时也通过行政投诉的方式去给侵权人施加压力。当然，如果在行政投诉时权利人已经起诉到法院，行政机关一般会等法院判决结果生效后再视情况进行处理。

其二，二者可以相互配合。以笔者2014年遇到的数起信息网络传播权诉讼为例，国内某知名公司的智能手机因在其应用商店App中开放了个人用户上传功能，导致有的上传者自行上传侵权国内知名作家的小说，并因此被诉至法院。当时权利人维权律师采取的就是立体式的打击手段：一方面通过民事诉讼去起诉该公司，另一方面也通过行动投诉的方式给该公司施加压力，甚至还找到了相关的媒体声称要报道该公司侵权的事实。这一套组合拳下来，给该公司管理层和法务都造成了巨大压力。因此，著作权的行政投诉与民事诉讼其实是著作权立体化保护的重要组成部分，不可偏废。

我们再谈一下著作权的行政投诉和刑事诉讼的区别与联系。二者区别如下：

首先，受理机关不同。著作权行政投诉的受理机关一般情况下是各地文旅局、文化执法部门，刑事诉讼的受理机关是公安机关，并会涉及检察院和法院。

其次，处理效率不同。因为刑事诉讼不止牵扯一个部门，涉及到公安、检察院和法院至少三个不同的部门，而且还涉及到犯罪和刑罚的问题，所以处理的效率相对而言是比较慢的。以笔者本人的经验来看，一般整个处理的周期甚至比民事诉讼还要慢。

再次，从打击力度讲，刑事诉讼肯定打击力度最大，因为犯罪分子所面对的可不是责令停止侵权、没收违法所得、罚款这些手段了，他甚至可能面临牢狱之灾。笔者曾经参与的一起行政投诉转刑事的案件，经执法部门调查，侵权人其实就是刚踏入社会不久的男青年。当他得知自己可能要面临有期徒刑的刑罚时，顿时哭的像个泪人，不断哀求权利人出具谅解书。

著作权的行政投诉和刑事诉讼又有一定的联系，因为如果侵权的作品总数超过500部或有其他严重情节，那么文化执法部门会选择转为刑事案件，移交公安机关处理。尽管实务中出现这种情况的几率不是非常高，因为一来文化执法部门所从事的相关的业务领域太多了，确实忙不过来；另外，因为毕竟涉及到刑事，牵扯到公检法多个部门，故此各部门对此都是比较谨慎的，甚至行政机关行文化执法部门此前进行的取证，有可能公安机关是不认可的，公安机关还需要自己去取证。

三、著作权行政投诉的独特效果及局限性

我们先探讨一下著作权行政投诉的独特效果。

首先，著作权行政投诉是著作权立体维权不可或缺的组成部分。立体打击的手段前文笔者已提及，通过著作权行政投诉，配合民事诉讼、媒体报道等手段，对侵权人的侵权行为进行立体的打击，效果显著。

其次，时间短、效率高。前文已提及，笔者曾经处理过的一起行政投诉，文化执法部门的老师一天时间就处理完毕。

再次，覆盖面广。只要涉及文化执法机关管辖的范围，那么都可以去做行政投诉。

最后，震慑违法犯罪。著作权行政投诉对著作权领域的侵权犯罪打击力度还是很大的，如笔者在文首所提到的快播案即是一例。又如，国家版权局每年都会组织“剑网”行动，对侵权盗版行为的打击每年都在进行，因此，著作权的行政投诉能够很好的震慑著作权领域的违法犯罪行为。

当然，行政投诉也有一定的局限性。对权利人来说，行政投诉比较难以直接产生收入，除非侵权数量达到刑事立案标准，转为刑事案件，然后权利人再提起刑事附带民事诉讼，才能够挽回一些损失（当然前提也是侵权人有偿付能力）。另外，各地行政机关的执法意愿和能力是有差异的，这一点在实务中要尤为注意。

四、著作权行政投诉的受理机关与管辖

(一)受理机关

著作权行政投诉的受理机关一般是各地文旅局及文化执法部门，如果是宣传部、版权局等机关受理了案件，也会转到文旅局及文化执法部门处理。在实务中，笔者发现，在一些地方，著作权行政投诉的受理机关是市场监管部门（如深圳、浙江义乌等），在个别地方，甚至是由城管部门负责处理（如笔者曾在山东某县进行的投诉即是如此）。

(二)著作权行政投诉的管辖

根据《著作权行政处罚实施办法》第五条第二款的规定，侵犯信息网络传播权的违法行为由侵权人住所地、实施侵权行为的网络服务器等设备所在地或侵权网站备案登记地的著作权行政管理部门负责查处。

在判断管辖的过程中，我们一般是先通过确定侵权人住所地、侵权网站备案登记地来确定管辖。我们首先在工信部“ICP/IP地址/域名信息备案管理系统”上查询涉嫌侵权网站的备案信息，并以其中备案主体的信息来判断去哪里进行投诉。侵权网站的备案主体有两种情况：第一种情况，侵权主体性质是公司、社会组织、事业单位、个体工商户等，这种情况再通过查询工商登记信息即可锁定管辖，但是，我们也会发现有时候上述主体可能是注销的状态或者该主体的相关人员根本就不知道侵权行为的发生，而是因为他们没有按时缴纳域名的费用，导致域名被劫持了——这种情况在实务中比比皆是。第二种情况，如果主体性质是自然人，那么确认管辖就变得非常困难，因为在备案主体是自然人的情况下，仅凭备案信息无从得知此人的住所，当然就无法判断该去何地投诉了。因为仅凭备案信息，只知道侵权人在哪一个省、自治区或直辖市，但是却不能具体到某市乃至某区，故此很难确定管辖。

在实务中，有可能出现在投诉后经文化执法部门现场调查发现侵权人不在其辖区（甚至在外省市）的情况，这时往往会涉及将案件移送到外地有管辖权的执法机关。

(三)投诉材料的准备

在进行投诉时，还要满足形式要件的需求，就是需要向文化执法部门提交书面的投诉文件。如果初次跟文化执法部门的老师接触，他们一般都会告知投诉人按照《著作权行政投诉指南》准备投诉材料。投诉材料一般包含如下几方面：

1.调查申请书，其中应当写明投诉人、被投诉人的姓名（或者名称）和地址，投诉日期，申请调查所根据的主要事实和理由。

2.投诉人的身份证明（如果投诉人委托代理人进行投诉，应当同时提交委托书和代理人的身份证明）。

3.权利归属的初步证据，如作品原稿，由投诉人署名发表的作品，作品登记证书，取得权利的合同，或者认证机构出具的证明等。

4.侵权证据，包括侵权复制品，涉及侵权行为的帐目、合同和加工、制作单据，证明侵权行为的公证书，有关照片等。

上述投诉材料中比较容易出问题的就是证明侵权行为的公证书，因为事实上在实践操作中并不太适用。我们大家知道如果在公证处办理公证并由公证处出具纸质公证书，正常情况下大概也得一个月左右才能拿到，而在这个过程中，有可能侵权的行为已经停止了。极端的情况，在取证过程中侵权网站就关闭了。我曾经历过一起投诉，在文化执法部门的老师正取证的时候，网站突然关闭，后来经了解才知道原来是公安网监部门进行网络巡查时发现该网站没有公安备案，故此予以关闭，这直接导致文化执法部门的老师没有取证到五百部作品，无法作为刑事案件处理。即使采用电子取证的方式，也存在类似的问题。在实践中，大多数文化执法部门是不会索要公证书的，因为文化执法部门会根据权利人提供的侵权线索和初步材料的情况对侵权行为进行调查。即使将来通过行政投诉转成刑事案件，公安机关也还是要就此进行侦查的，所以这点还是需要注意的。

投诉材料可以直接向著作权行政管理部门提交，也可以通过邮寄方式提交。最近这三年疫情较为严重，出差并不方便，我们一般都是通过邮寄的方式提交投诉材料。当然，最好在起草完毕后先发给文化执法老师看是否满足要求，确定后再去盖章和邮寄，以免出现不符合要求进而耽误投诉的情况。随着疫情的结束，如果有机会当面进行投诉最好，这样会增加双方的互信，提高办理的效率。

(四)投诉的时效

值得大家注意的是，文化执法部门对违法行为予以行政处罚的时效为两年，从违法行为发生之日起计算。违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。侵权制品仍在发行或仍在向公众进行传播的，视为违法行为仍在继续。

违法行为在两年内未被发现的，不再给予行政处罚。

(五)投诉的处理期限

在实务中，如果要作出行政处罚，一般3~6个月左右可以查处完毕。如果只是关闭网站，处理速度要更快一些。如前文所述，最快的一天时间就处理完毕了。如果要从行政转为刑事案件，那么处理的期限要更长一些，一般在一年左右。

五、著作权行政投诉的处理结果

文化执法老师经过对案件的调查，一般情况下会有四种处理结果：第一，对侵权人给予行政处罚；第二，侵权轻微的可以不予行政处罚；第三，侵权事实不成立的，不予行政处罚；第四，涉嫌构成犯罪的，会移送司法机关处理。

我们先谈一下第一种，对侵权人给予行政处罚。按照著作权法和相关规定，行政处罚一般包括：责令停止侵权行为；没收违法所得；没收或者销毁侵权复制品；罚款；情节严重的，没收主要用于制作侵权复制品的材料、工具、设备等；给予法律、法规规定的其他行政处罚。

笔者在实际工作中所见到的行政处罚一般包括责令停止侵权行为、没收违法所得和罚款。其中，以责令停止侵权行为和罚款最为常见。没收违法所得的前提是侵权人通过侵权行为产生了违法所得，但实际情况是，大多数侵权人没有违法所得或是违法所得甚少（有的极端情况就几十元钱）。尽管根据《著作权法》第53条规定，“违法经营额五万元以上的，可以并处违法经营额一倍以上五倍以下的罚款；没有违法经营额、违法经营额难以计算或者不足五万元的，可以并处二十五万元以下的罚款”，实务中，因为绝大部分都是没有违法经营额、违法经营额难以计算或者不足五万元的情况，行政机关对侵权人给予的罚款金额一般不会特别高，大概在1万元左右。我此前做过的上百起行政投诉案件，只有一起行政机关给予了侵权人20万元的行政处罚。

第二种情况，侵权轻微的可以不予行政处罚。我也遇到这样的情况：行政机关经过调查发现侵权人是学生或是刚踏入社会的青年，经验阅历不足，或是法律意识比较淡漠。出于对他们以后的人生的负面影响考虑，文化执法老师一般都会网开一面，予以训诫、责令停止侵权行为后不再给予行政处罚。

第三种情况，侵权事实不成立的，不予行政处罚。这种情况在实务中并不常见。实践中，侵权事实确实是摆在眼前的，但因为大多数侵权盗版网站的运营方都是通过域名劫持的方式以他人名义进行违法犯罪活动，这导致文化执法老师调查到最后，往往发现网站的ICP备案主体并不是真的侵权主体，故此无法继续推进下去，当然也就无法给予行政处罚。

第四种情况，涉嫌构成犯罪的移送司法机关处理，就是笔者前文提到的行政投诉转刑事案件。但是，行政投诉转刑事案件的一个重要标准是需要凑够500部侵权作品，并且500部作品的计算标准在实践当中还是存在一定争议的。例如，如果侵权作品是动画片，那么动画片的每一集能不能算作一个独立的作品？这在实务中其实就存在争议。

六、著作权行政投诉所引发的其他思考

在长期办理著作权行政投诉的实践中，笔者对其中发现的一些规律和问题产生了兴趣，与大家进行分享。

目前，视频侵权的主体绝大部分是“三无”小网站，侵权主体、服务器、域名服务商都在境外。侵权主体往往以他人名义（甚至盗用他人身份证、公司信息）注册网站。服务器、域名服务商都在境外，尤以美国和香港为甚。即便通过行政部门向通信管理部门行函要求关停网站，也不能保证彻底关闭网站。

ICP备案管理比较混乱。现实中，大多数侵权网站的ICP备案主体由于未及时缴费导致域名被他人抢注，这种情况在ICP备案信息中并未能及时体现，导致权利人维权对象错误进而导致维权失败，也给文化行政机关的查处带来困难。希望国家ICP备案管理机关后续能够对ICP备案主体的变更与注销及时跟进管理。可以考虑在个人ICP备案的情况下，将个人的备案信息中体现其所属地市乃至是区县的信息，以便权利人维权。

一些知名电商平台的店家在其商品介绍或店铺页面明目张胆的宣传提供搭建视频网站服务同时提供视频内容。很多违法犯罪分子就是通过这种方式实现了违法犯罪的“傻瓜化”、“低门槛化”。近些年这些店家的上述行为屡禁不绝，不得不说平台方的姑息、纵容起到了很大的作用。

综上所述，尽管司法机关对著作权侵权行为的打击力度不可谓不大，但仅凭司法手段难以完全对侵权行为进行震慑与惩治，通过行政投诉方式对侵权行为给予更广泛的打击甚至更为重要。希望在权利人、司法机关、行政机关、媒体等多方主体的共同努力下，我国能成为世界知识产权保护的样板与灯塔！

附：著作权行政投诉的法律、法规依据（部分）

1. 《著作权法》

第五十三条：有下列侵权行为的，应当根据情况，承担本法第五十二条规定的民事责任；侵权行为同时损害公共利益的，由主管著作权的部门责令停止侵权行为，予以警告，没收违法所得，没收、无害化销毁处理侵权复制品以及主要用于制作侵权复制品的材料、工具、设备等，违法经营额五万元以上的，可以并处违法经营额一倍以上五倍以下的罚款；没有违法经营额、违法经营额难以计算或者不足五万元的，可以并处二十五万元以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任：（一）未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的，本法另有规定的除外。

2. 《信息网络传播权保护条例(2013修订)》

1) 第二条：权利人享有的信息网络传播权受著作权法和本条例保护。除法律、行政法规另有规定的外，任何组织或者个人将他人的作品、表演、录音录像制品通过信息网络向公众提供，应当取得权利人许可，并支付报酬。

2) 第十八条：违反本条例规定，有下列侵权行为之一的，根据情况承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任；同时损害公共利益的，可以由著作权行政管理部门责令停止侵权行为，没收违法所得，非法经营额5万元以上的，可处非法经营额1倍以上5倍以下的罚款；没有非法经营额或者非法经营额5万元以下的，根据情节轻重，可处25万元以下的罚款；情节严重的，著作权行政管理部门可以没收主要用于提供网络服务的计算机等设备；构成犯罪的，依法追究刑事责任：（一）通过信息网络擅自向公众提供他人的作品、表演、录音录像制品的。

3. 《著作权行政处罚实施办法》

1) 第二条：国家版权局以及地方人民政府享有著作权行政执法权的有关部门（以下称著作权行政管理部门），在法定职权范围内就本办法列举的违法行为实施行政处罚。法律、法规另有规定的，从其规定。

2) 第四条：对本办法列举的违法行为，著作权行政管理部门可以依法责令停止侵权行为，并给予下列行政处罚：（一）警告；（二）罚款；（三）没收违法所得；（四）没收侵权制品；（五）没收安装存储侵权制品的设备；（六）没收主要用于制作侵权制品的材料、工具、设备等；（七）法律、法规、规章规定的其他行政处罚。

4. 《互联网视听节目服务管理规定》（广电总局、信息产业部令第56号）

1) 第七条第二款：未按照本规定取得广播电影电视主管部门颁发的《许可证》或履行备案手续，任何单位和个人不得从事互联网视听节目服务。

2) 第二十四条第一款：擅自从事互联网视听节目服务的，由县级以上广播电影电视主管部门予以警告、责令改正，可并处3万元以下罚款；情节严重的，根据《广播电视管理条例》第四十七条的规定予以处罚。

3) 第二十五条：对违反本规定的互联网视听节目服务单位，电信主管部门应根据广播电影电视主管部门的书面意见，按照电信管理和互联网管理的法律、行政法规的规定，关闭其网站，吊销其相应许可证或撤销备案，责令为其提供信号接入服务的网络运营单位停止接入；拒不执行停止接入服务决定，违反《电信条例》第五十七条规定的，由电信主管部门依据《电信条例》第七十八条的规定吊销其许可证。

违反治安管理规定的，由公安机关依法予以处罚；构成犯罪的，由司法机关依法追究刑事责任。

5. 《网络文化市场执法工作指引》（文旅综执发【2022】63号）。

（本文转载自浩天法律评论，封面图源 | 知产力）