外观设计专利侵权判定模式的比较与选择
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作 者 | 马云鹏 法学博士 北京知识产权法院审判二庭
（本文系知产力获得授权的稿件，转载须征得作者本人同意，并在显要位置注明文章来源。）
作为知识产权保护客体中的一种，外观设计自身特殊的性质决定了无论在理论界，还是在实务中，其侵权判定一直最悬而未决的问题之一。在外观设计的保护历程中也相继出现过不同的侵权判定模式，但在日益繁杂的司法实践中，这些判定模式均逐渐暴露出其固有的弊端，如何衡量这些模式的优劣，进而作出客观的评价和选择，对未来我国司法实践的走向有着重要的影响。
纵观世界主流国家和地区，其在外观设计侵权判定问题上所采取的模式按照出现的时间顺序主要有几种：混淆模式、创新模式和整体视觉效果模式。
一、混淆模式：日渐衰落的主流
混淆模式起源于美国，也叫普通观察者检测法，美国联邦最高法院早在1871年的Gorham中就指出，“判断被控侵权产品的外观与专利产品是否相同，不是从一个专家的眼光来看，而是应当从一个普通观察者的眼光来看。在具有购买者通常所具备观察力的普通观察者者眼中，两项设计实质上相同，如果这种相似欺骗了上述观察者，导致他将购买的被控侵权产品误认为专利产品，则可以认定侵权的成立。”[1]
早在1999年，最高法院即以《公报》的形式，在富士宝家用电器有限公司诉家乐仕电器有限公司外观设计侵权案件中，确立了混淆模式适用的可能性，本案中，最高院指出，“侵权产品与原告专利产品的外观区别在整体上并不显著，容易使普通消费者在视觉上产生混淆，应该被认定为相近似，构成侵权。”这种观点反应在之后的《关于审理专利侵权纠纷案件若干问题的规定会议纪要稿》（2003年10月）中，该稿第24条第1款规定“人们法院在判断近似外观设计时，应当以一般消费者施以一般注意力是否容易混淆为准。”对此，有学者解释认为，外观设计专利保护的目的，在于防止不正当的竞争，防止抄袭、仿冒行为的发生，这就要求生产者在设计其产品的外观时，应当尽量与其他生产者的产品的外观区别开来，使消费者不致混淆、误认、误购。[2]
“混淆标准”中的“混淆”，让很多学者将它和商标法意义上的混淆联系起来。在这些学者看来，“混淆标准”误将外观设计立法等同于商标立法，是不能接受的。在笔者看来，此类批评意见可能过于执着于“混淆”在商标法下的字面含义，从而得出“混淆标准”违背外观设计立法目的的结论。其实，在外观设计保护的语境下，“混淆”不过是外观设计方案相同或近似的习惯或者不准确说法而已。很少有案例表明，法院在认定外观设计混淆时，单纯是因为消费者对产品的来源（制造者）发生误认。
此外，尽管目前国际上对外观设计采取的保护模式并不统一，但无论是采用专利法的保护、版权保护、抑或二者的双重保护，其所保护的都是人类在知识领域的创新活动，并没有一个国家或组织将其归在商标或地理标识这类鉴别性功能的保护范畴。
也许正是意识到了上述问题，我国2009年修改后的《专利法》排除了“对平面印刷品的图案、色彩或者二者的结合作出的主要起标识作用的设计”的可专利性，[3]意在明晰外观设计专利与商标之间的区别，“主要起标识作用的平面印刷品用于让消费者识别被装入的商品或者被附着的产品的来源或者生产者，而不是（像外观设计那样）用于使被装入的商品外观或者被附着的产品外观本身‘富有美感’而吸引消费者。”[4]
二、创新模式：无法回避的争议
创新模式吸收了“新颖点测试”标准的精髓，有学者总结认为，在该模式下，只要被控侵权产品包含了专利设计中一般消费者在正常状态下能够看到的装饰性创新内容，即为近似外观设计，也即构成侵权；反之，即为既不相同也不近似外观设计，也即不构成侵权。[5]
既然是为了弥补混淆模式的不足之处而出现的，创新模式的应用自然有其自身的合理性和优势：
第一、符合外观设计的保护宗旨。
我国《专利法》第一条开宗明义的强调道，“为提高创新能力，…，制定本法”，其目的之一是保护和鼓励技术的创新和进步。此外，修订后的《专利法》在授权标准中引入创造性标准的做法，也表明立法部门对于上述目的的的认可。也就是说，在当前的法律框架下，对于侵权判定问题，将外观设计专利保护的立足点放在对外观设计创新活动的保护上，较之于混淆标准中将其定位为产品来源起到标志性作用的鉴别功能而言，更符合专利法体系一致性的要求。
具体到判断一件被控侵权产品是否构成侵权时，应当以该项外观设计是否包含有能引起一定群体消费者注意和喜爱的设计创新内容，以及被控侵权产品的外观设计中，是否包含有该外观设计专利所作出的能引起一定群体消费者注意和喜爱的设计创新内容作为判断原则。[6]
第二、有利于降低侵权判定的模糊性。
外观设计专利侵权判定一直是困扰司法实践的重点问题：一方面，客观、公正的结果是司法审判追求的价值目标；另一方面，对于外观设计保护而言，由于视觉效果的异同很难用客观标准来统一，导致外观设计判断的主观性较强，而主观性太强的标准难以起到作为裁决依据和行为准则的作用。
基于上述原因，法官和学者都开始致力于判断标准的客观化，而创新模式的应用，无论是对于权利范围的解释，还是具体的侵权比对，都能起到一定的作用：
1、外观设计保护范围解释的准确化。2008年修改后的《专利法》不仅规定简要说明是外观设计专利申请的必要文件，而且规定在确定外观设计专利权的保护范围时，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。对此，专利行政审查部门给出的解释是，“外观设计专利要素包括形状、图案及其结合以及色彩与形状、图案的结合，通过视图把这些要素及其结合表达出来，体现的是一种视觉特征，通过简要说明将产品的设计特征表达出来，有助于对图片或者照片的正确理解和细化，起到了具体说明的作用”。[7]
2、侵权判定过程的清晰化。在创新模式的引导下，我们很容易建立一套外观设计专利侵权判定的“标准化流程”：根据1确定外观设计专利中的设计要点—检验被控侵权产品中是否包含上述设计要点—若缺少外观设计专利中包含的设计要点则不构成侵权。
我国司法实践中已出现了类似的案例，例如，河南省高级人民法院在宋文周案中指出，“只有被控侵权产品的外观设计中包含有设计要点中所声明的部分，且这些部分与专利照片中表示出的相同或相似，才能认定为侵权；相反，若被控侵权产品的外观设计中未包含有设计要点的一部分，或者这些部分与专利照片中表示出的不相同或者不相似，则不能认定为侵权”。[8]山东省高级人民法院在广东兴发集团有限公司案中认为，“区别于专利申请日以前现有设计的创新设计作为外观设计专利的保护范围，案中外观设计专利的创新设计有四点，而被控侵权产品在四点上均与专利不同，因此不构成侵权。”[9]
固然，在创新模式下，对于那些因明显不会导致混淆、误认，从而不会导致侵权的设计，我们可以通过检验其对于专利设计创新点的采用，来准确判断是否落入专利权保护范围，从而加强对于创新设计的保护力度。但如果只进行专利产品与被控侵权产品的相应部分的纯粹创新点比较，仅仅将创新点作为保护的对象，完全脱离视觉观察的范畴，则会不合理的扩大外观设计专利的保护范围。因为创新点往往反应在外观设计产品的部分地方，如果只对创新点进行对比，会在实质上产生仅保护局部设计的结果。
相反，从权利人的角度考虑，越新颖的的外观设计会被确认有越多的创新点，当专利外观设计中有几个不同的设计特征被认为是创新点时，如果包括所有的创新点才能认定侵权，则会使创新点越多的设计越难以保护。[10]这个问题题最终在2008年Egyptian案中凸显出来。[11]本案中，CAFC首次弃用了“新颖点测试”标准，并就新颖点测试法在一些案件中可能存在的弊端给出了解释，“采用新颖点标准容易使判断者将其注意力集中在授权外观设计的个别设计特征上，而不是集中在更为恰当的判断上，也就是被控侵权产品作为一个整体是否抄袭了授权外观设计的设计方案。此外，授权外观设计的创新程度越高，其与现有设计之间的区别点也就越多，本来应当得到更为有效的专利保护，然而采用新颖点标准的结果却会是被控侵权人获得更多的争辩机会，因为其更容易抗辩侵权产品没有逐一采用授权外观设计的这些新颖点。”
三、整体视效模式：折中的选择
或许是意识到了混淆模式的不足，我国在2004年修改《审查指南》在原有的混淆标准中加入了“显著影响”的因素，即：
如果一般消费者经过对被比外观设计与在先外观设计的整体观察可以看出，二者的差别对于产品的整体视觉效果不具有显著的影响，则被比外观设计与在先外观设计相近似；否则，两者既不相同，也不相近似。
同时亦阐明了其与先前混淆模式的关系：
如果一般消费者会将被比外观设计与在先外观设计误认、混同，则二者的差别对于产品的整体视觉效果显然不具有显著的影响。但是，仅仅根据两项外观设计不会导致一般消费者误认、混同并不必然得出二者的差别对于产品的整体视觉效果具有显著的影响的结论。
在入选2010年《最高人民法院知识产权案件年度报告》的国家知识产权局专利复审委员会、浙江今飞机械集团有限公司与浙江万丰摩轮有限公司专利无效行政纠纷案中，一审法院和二审法院均认为，“摩托车车轮均为轮辋、辐条和轮毂组成，受其所设定功能的限制，外观变化的空间均为有限，因此，上述区别在设计空间有限的车轮产品上已经对整体视觉效果产生显著影响。”[12]最高人民法院则认为，“在摩托车车轮领域，摩托车辐条的设计只要符合受力平衡的要求，仍可以有各种各样的形状，存在较大的设计空间，二者区别对整体视觉效果的作用较小，涉案专利与在先设计构成相近似的外观设计。”[13]
四、外观设计专利侵权判定中需要注意的问题
在笔者看来，目前外观设计侵权判定领域面临最大的问题并非是没有可供使用的理论模式，而是缺乏对于这些理论一致的认识，司法裁判者在实践中对不同模式把握也不尽相同，因此，如何正确理解这些模式，建立统一的规范是司法实践的当务之急。
第一，肯定不同模式存在的合理性
任何一种理论的产生和应用都必然有其合理的原因，在外观设计侵权判定领域，无论是出现最早的混淆模式及由其衍生出的整体视觉效果模式，还是近年来备受争议的创新模式，其之所以有在具体的司法实践中应用的先例，意味着有其存在的理论基础：整体视觉效果模式侧重于保护外观设计的艺术美感性，而创新模式则更关注外观设计中的实用功能点。但正如前文所述，外观设计兼具艺术美学与实用功能的双重特性，两种模式均忽略了这种特性，若在实践中单一适用某种模式，必然会在一些案件中得出不合理的结论。
从另一个角度看，对外观设计近似性判断仅仅是侵权判定的一个步骤，无论采用哪种方法，都是为了得出是否侵权的结论。在这个意义上，可以说采用哪种对比方法只是做出侵权判断的一种手段，应当允许通过不同的手段得出是否侵权的结论。[14]而且实践中，混淆模式和创新模式也并不总是相互矛盾，很多情况下都是一致的，例如，在温州市三星密码箱厂诉温州市伊德箱包有限公司侵犯外观设计专利权纠纷案中，法院指出“综合以上对比，可以认定伊德箱包公司在箱包中使用的被控侵权型材，并未使用三星密码箱厂外观设计专利中富有美感的新设计要素，以购买箱包的普通消费者的审美观察能力，可以判断与专利设计不相近似，不构成侵权。”[15]即在裁判理由中一方面认为整体上不近似，另一方面认为并没有抄袭专利外观设计的新颖点，从而得出不侵权的结论。
第二，合理协调不同模式之间的关系
在承认了两种模式存在的合理性之后，如何把握二者的关系则成了实践中面临的问题，结合国外已有经验，笔者认为目前我国应在坚持整体视觉效果模式的框架下，积极探索创新模式适用的方法：
1、整体视觉效果模式的地位。作为混淆模式的改良，整体视觉效果模式虽然在本质上延续了混淆模式的精髓，但其毕竟意图克服混淆模式下可能导致的不客观、不合理的判定结论，与僵硬的混淆、误认标准相比显得更加灵活，给法官留出了较为充分的说理空间。同时，虽然仍基于整体视觉效果来进行判断，但其毕竟承认了区别于现有设计的设计要点在侵权判定中有着更为突出的作用，并且以综合判断的形式纳入比对范围，这也弥补了混淆模式最大的弊端。
2、创新模式的作用。从上文的分析来看，以保护创新内容为要旨的创新模式最初是为了解决混淆模式遭遇的困境而出现的，美国法院也认为，新颖点法的适用是为了避免概念化认识外观设计的整体而无视区别于现有设计的独有特征。[16]在这样的背景下，创新模式的提出更多的是为了修正原有判定方法的不足，起到的只是一种辅助性的功能，美国曾经在相当长一段时期内将其视为一种独立的判断方法，这种做法在Egyptian中得以修正，CAFC指出：
检查专利设计的新颖性特征是对比专利设计与被控设计和在先设计的重要组成部分。但是这种设计间的对比,包括检查任何新颖性特征,必须作为普通观察者法的一部分进行,不能作为仅仅适用于诉讼程序、聚焦于特定新颖点的独立方法的一部分进行。
从我国的立法目的来看，《专利法》除了要“保护权利人的合法权益，鼓励发明创造，推动发明创造的运用，提高创新能力”之外，还为了“促进科学技术进步和经济社会发展”。可见，在对外观设计的保护过程中，既要保护专利权人发明创造的积极性，也要充分考虑广大消费者和社会公共利益。[17]与此相应的，最高法院在《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》的第11条有关外观设计侵权判定方法的规定中，也明确指出了二者的地位，即“以外观设计的整体视觉效果”进行综合判断，同时确认“区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征”对整体视觉效果更具有影响。
3、设计要点的利用。那么，如何看待新颖点在外观设计侵权判定中的作用呢？需要注意的是，虽然Egyptian案抛弃了“新颖点”法，但没有抛弃“新颖点”法的核心，CAFC在判决中指出：
我们对于新颖点检测的拒绝并不意味着专利设计与在线设计之间的区别是无关的。相反，对于专利设计新颖特征的审查时将其与被控侵权设计及在先设计对比的重要组成部分。但是包括任何新颖性特征在内的比对均必须作为普通观察者法的一部分来进行，而非是针对仅在诉讼中涉及到的新颖点进行检测的独立程序。
CAFC反复强调在使用普通观察者法时要考虑在先设计，这与同时使用两种独立的侵权判断方法时的普通观察者法有明显的区别。也就是说，尽管在Egyptian中CAFC仅仅使用了普通观察者法，但这时的普通观察者法的内涵发生了变化，是渗入了在先设计的带有客观性特征的主观判断方法。[18]
因此，就我国专利法中所规定的设计要点而言，一方面，我们要承认其作用，在司法实践中通过审查权利人的简要说明，结合事实调查来初步确定需要进行着重比对的创新点；另一方面，在被控侵权设计仅使用了部分创新点的情形下，要避免美国之前将新颖点全部审查比对的僵硬规则，灵活认定其对于整体视觉效果的影响，而不作为判定侵权的直接依据。[19]在株式会社普利司通，最高人民法院就外观设计侵权判定进行了灵活的分析，“判断被控侵权产品的设计是否落入外观设计专利的保护范围，应当基于外观设计产品的一般消费者的知识水平和认知能力，对二者的整体视觉效果进行综合判断，…，找出外观设计专利与惯常设计或者常用设计手法的区别点，考虑这些区别点对整体视觉效果的影响，在此基础上再运用整体观察、综合判断的方法对二者的整体视觉效果进行比较。”
第三，统一裁判的标准，强化裁判文书的说理
尽管司法解释已经就外观设计侵权判定的主体，侵权判定所应适用-的模式做出了规定，但并未给出侵权判定方法和步骤的具体意见，从笔者调研的司法判例来看，大致存在几个问题：
1、缺乏说明判断的过程。详细的说理是一份裁判文书中最为关键的部分，也会对人们关于某项权利的认知产生重要的影响。由于我国专利法修改之前并无对于设计要点的强制性规定，加上各地法院的业务水平参差不齐，很多判例经常引用“整体观察、综合判断”的概括性话语，专利设计与被控侵权设计是否相同或近似直接得出结论，缺乏对于二者的对比。显得裁判主观性过强，容易导致当事人及社会公众对于判决的质疑。
2、缺乏统一的规范标准。我国司法实践长期借鉴《审查指南》的规定，但又无明确的规范，加上《审查指南》几经修改，关于外观设计的规定较为零散，不同法院在借鉴上可能存在不同的侧重，如“设计要点”、“设计要部”、“设计风格”、“设计特征”等概念相近但又不完全相同的用语出现在不同的判决中，判断方法更是大相径庭，除了常见的整体观察、综合判断外，对于要部判断、隔离判断等的理解也经常不一致，这些都有损司法裁判权威和公正的形象。
这些状况在最高院2009年《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》颁布之后得到了一些缓解，本文开篇时曾提到，司法实践也在努力提供一个较为统一细致的外观设计侵权判定模式。当然，这也意味着今后法院在审理该类案件时需要花费更多的实践，也需要当事人有较高的业务水平。
注 释：
[1] Gorham Co v. White. (14 wall.) 511 (1872)
[2] 程永顺：《浅议外观设计的侵权判定》，载于《知识产权》，2004年第3期。该观点应该来自于刘桂荣：《外观设计专利申请审查指导》，专利文献出版社，1993年1月版，第37页。该书原话为“外观设计专利保护的目的就在于防止不正当的竞争、抄袭、仿冒，…以不使购买者误认、混淆为原则。”
[3]《专利法》第25条第6项。
[4] 国家知识产权局条法司：《<专利法>第三次修改导读》，知识产权出版社，2009年3月版，第56页。
[5] 蒋志培主编：《中国知识产权司法保护》，中国传媒大学出版社，2008年版，第159页。
[6] 吴观乐：《试论外观设计专利保护的立足点》，载于《知识产权》，2004年第1期。
[7] 林笑跃、刘稚等“外观设计制度的完善”，载于国家知识产权局条法司，《专利法实施细则修改专题研究
报告》（上卷），知识产权出版社，2008年6月版，第519页。
[8] 2008豫法民三终字第8号判决。
[9] 2008鲁民三终字第74号判决。
[10] 闫文军，胡云秋：《外观设计专利侵权判断标准探讨—以创新点对外观设计侵权判断的影响为中心》，载于《外观设计相关法律问题研讨会论文集》，中国社会科学院知识产权中心，2012年6月9日。
[11] Egyptian Goddess Inc. v. Swisa, Inc. 543 F.3d665 (2008)
[12] 北京市第一中级人民法院2009一中知行初字第2556号行政判决书；北京市高级人民法院2010高行终字第448号行政判决书
[13] 最高人民法院2010行提字第5号行政判决书
[14] 陈英，欧修平：《外观设计的近似性判断》，载于《人民司法》，2011年第17期。
[15] 温州市中级人民法院2003温经初字第52号。
[16] Sun Hill v. Easter, 48 F. 3d 1193; 33 U.S.P.Q.2D(BNA) 1925.
[17] 欧修平：《外观设计的近似性判断》，载于《人民司法》，2011年第17期。
[18] 董红海，陆准：《美国外观设计专利侵权判断方法的最新发展—简评Egyptian Goddess案》，载于《知识产权》，2009年7月期。
[19] 设计要点并不直接决定外观设计权利的保护范围。钟华：《试析外观设计简要说明在专利确权和侵权认定中的作用》，载于《中国专利与商标》，2010年第3期。
