保密期限届满后，商业秘密保密义务的承担规则

作者 | 李源 高璀璀  上海段和段律师事务所

编辑 | 季文梨

最高人民法院知识产权庭裁判要旨摘要（2021）[1]（点击文字查看全文，以下简称“要旨摘要”）第37条指出，技术秘密许可合同约定的保密期限届满，除非另有明确约定，一般仅意味着被许可方的约定保密义务终止，但其仍需承担侵权法上普遍的消极不作为义务和基于诚实信用原则的后合同附随保密义务。要旨摘要第37条是法院针对“技术许可合同中保密期限届满后，被许可方保密义务问题”作出的个案分析。“技术许可合同中保密期限届满后，被许可方保密义务承担规则”能否推知“保密期限届满后，被许可方保密义务承担的一般规则”呢？

一、关于要旨摘要第37条的解读

（一）裁判要旨的观点概括

要旨摘要第37条是针对石家庄泽兴氨基酸有限公司、河北大晓生物科技有限公司等侵害技术秘密纠纷(以下简称“泽兴公司商业秘密纠纷”)中司法观点的总结。泽兴公司商业秘密纠纷中，法院认为：

首先，商业秘密自产生之日就自动取得，并具有相对排他性，即同一商业秘密可能由多个权利主体占有；同时，商业秘密的保护期限具有不确定性，只要商业秘密不被泄露，就一直受法律保护。技术许可合同约定保密期间，仅代表双方当事人对该期间的保密义务进行了约定，该保密期间届满，虽然合同约定的保密义务终止，但被许可方仍需承担除自己使用以外的保密义务。

其次，法律规定的保密义务既包括侵权法意义上的、普遍的消极不作为义务[2]；也包括基于诚实信用原则的合同前、合同中、合同后的保密义务[3]。

再次，按照技术许可合同的性质，被许可方仅是获得了使用相关商业秘密的权利，合同中约定有保密期限，也不应当解释为保密期限届满后，受让人和被许可方可以许可他人使用、甚至披露相关商业秘密。因披露商业秘密属于放弃商业秘密民事权利的行为，除非合同中有明确约定，否则该行权处分行为不能由非权利主体作出。

（二）保密义务相关法律规范浅析

为体现我国严格保护知识产权的政策导向，顺应全球主要司法区域加强商业秘密保护的趋势，2019 年颁布的《反不正当竞争法（2019）》针对原先规制违反保密约定或保密要求行为的商业秘密条款进行了修改，正式将商业秘密保密义务这一概念引入了我国的商业秘密保护体系之中。《反不正当竞争法（2019）》的修订与中美贸易摩擦对中国商业秘密保护提出的新要求不无关系。《中美经济贸易协议》知识产权章节第1.4 条要求双方规制所有涉及盗窃商业秘密的行为，由此引出“保密义务”的相关修改。

随后出台的《商业秘密司法解释》中第10条[4]对《反不正当竞争法（2019）》修改后的“保密义务”进行了更为具体的解释，从其条文表述可知，我国商业秘密的保密义务包括：法定保密义务、约定保密义务，以及默示保密义务。如下图所示（相关法条内容详见文后附表），法定保密义务、约定保密义务属于明示的保密义务。学界对于明示的保密义务无争议，而对于默示的保密义务存在较大的争议。默示的保密义务源于英美法系中的概念，是双方并未直接表达保护商业秘密的义务，由法官根据双方交易关系、诚实信用原则等推定。

默示的保密义务的引入加强了商业秘密的保护，举一例说明如下：

某企业科学家团队研究了能源的终极奥义（破解难度巨大），已经和大A签订技术许可合同 （未约定保密义务），谁料在下班途中丢失。小A在路上捡到包，有无保密义务？

按照《反不正当竞争法（2019）》的修订前的法律规定，没有人和小A约定，也没有人向小A提出过保密要求，小A没有义务保密。基于诚实信用原则，小A负有默示的保密义务。

当然，“诚实信用”原则过于抽象，应当防止过度使用限制不特定人的自由。华东政法大学储翔老师指出，根据《商业秘密司法解释》中第10条，默示保密义务的前提是存在合同（无论合同是否有效）。默示保密义务仅是对“未在合同中约定保密义务”的解释，从而利于限制默示合同的利用和法官自由裁量。[5]依据储翔老师的观点，此处小A不负保密义务。

（三）裁判要旨审理思路

在泽兴公司商业秘密纠纷中，保密期限届满后保密义务的审查主要是从约定的保密义务、法定的保密义务以及默示的保密义务三个方面审查。

1、约定的保密义务

在泽兴公司商业秘密纠纷中，法院也认为，涉案合同中已经明确约定了保密期限，保密期限届满后被许可方并未违反约定的保密义务。涉案合同已经明确约定，合作期内及双方合作结束后三年内，泽兴公司必须对双方合作有关的销售数据、技术信息等进行保密，不得向任何人泄漏任何相关资料。 契约制度乃在肯定个人自由选择的权利，期能促进经济发展与社会进步。[6]在泽兴公司商业秘密纠纷中，明确约定的保密期限是双方的合意，合同生效即对合同双方产生相应的法律效力，社会不应当过于干涉个人选择的自由。因此，保密期限届满后，约定的保密义务终止。

2、法定的保密义务

商业秘密和有形物是不同的，商业秘密的本质是一种商业信息，John Perry Barlow在其著名的《思想的经济学》（The Economy Ideas）一文中明确指出：信息是自由的（Information wants to be free）。信息的本质决定了它天然能够自由流动。保密措施是商业秘密的“信息闸口”，何时打开“信息闸口”，选择何种方式打开“信息闸口”，皆为商业秘密持有人的选择自由。一旦打开“信息闸口”，商业秘密便能够自由流动进入公有领域，此时就不应当再苛责被许可方承担保密义务。

笔者进一步搜索相关案例、论文，发现法院主要针对保密性是否丧失进行审查，通常会考虑如下因素：

1）保密协议/保密条款是否为唯一的保密措施；

2）除保密协议/保密条款的其它保密措施是否合理；

3）商业秘密持有人是否主动公开；

4）其它导致商业秘密为公众所知悉的情形。

在泽兴公司商业秘密纠纷中，商业秘密持有人采用了如下保密措施：

1）公司制定的各种成文或不成文的保密规章、制度；

2）与可以接触到涉案技术信息的员工签订保密协议书；

3）在技术许可合同中，明确约定技术许可方负有保密义务。

由此可见，商业秘密持有人针对技术秘密采用了合理的保密措施。技术许可合同中的保密条款并非商业秘密持有人采用的唯一保密措施，故即使约定保密义务终止，涉案技术信息仍然符合保密性要件。此外，根据泽兴公司商业秘密纠纷的判决书，涉案技术显然符合秘密性和价值性。因此，本案中，即使合同约定的保密期限届满，涉案技术秘密仍属于商业秘密，所以被许可方仍需承担侵权法上普遍的消极不作为义务。

实务中，如果技术许可合同中的保密条款是商业秘密持有人采用的唯一保密措施，那么商业秘密可能不满足保密性的先决条件。商业秘密持有人对内未建立一定的保密制度，也未和员工签订保密协议，仅在对外交易中要求合同相对方承担保密义务，保密措施的合理性显然会受质疑。

3、默示的保密义务

诚如王利民教授所言，“附随义务体现出一种较高的行为准则，当事人在合同订立过程中也可以约定一些较高的义务，其主要是基于商业道德出发。但是即便没有具体约定，法律同样也会根据合同的类别和目的而规定当事人负有附随义务。但是在此种合同关系之外，法律并不应当对其他的不特定人课以这种具有较高道德标准的附随义务。”[7]故而，合同附随义务的作用主要在于填补合同漏洞，强化交易关系中的商业道德，以弥补当事人约定的不足，从而更好地实现当事人对合同目的的期待并体现合同正义。由此可见，合同中未明确约定是合同附随义务适用的前提，商业道德是合同附随义务的衡量尺度。需要注意的是，商业道德的要求并未达到个人美德的高度，强调的是经营者的基本道德。在绿盾商业诋毁案件二审[8]中，法院就明确指出商业道德和君子之德差别甚大。

在泽兴公司商业秘密纠纷中，双方未明确约定保密期限届满后的保密义务。然而根据一般的商业惯例，技术被许可方应当认识到涉案技术信息的价值性，基于诚实信用原则，技术被许可方应当承担合同附随义务。 

二、保密期限届满后保密义务承担规则探讨

（一）保密期限届满后解密/保密义务被豁免，保密义务的承担规则

在上海耿舜包装设备有限公司侵害技术秘密纠纷[9]中，双方约定，“……保密期限届满，自行解密”。由于技术许可合同首先遵循当事人意思自治原则，如果合同中明确约定保密期限届满后，被许可方可以许可他人使用、披露相关商业秘密，则被许可方实施上述行为不构成侵害商业秘密。在此种情况下，保密期限届满后，被许可方显然无保密义务。上述规则显然可以类推适用于其它类型的商业秘密纠纷中。

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因此，如果合同中明确约定保密期限届满后解密/保密义务被豁免，则保密义务终止。

（二）保密期限届满后未解密/保密义务未被豁免，雇员的保密义务承担规则

目前的司法实践中，保密期限未届满或者未约定的，因工作而知悉商业秘密的雇员在劳动关系终止后仍应承担义务。[10]保密期限届满后，雇员约定保密义务从约定。保密期限届满后，雇员的法定保密义务和默示保密需要进一步分析。

1、雇员的法定保密义务承担规则

（1）商业秘密已不符合法定要件

在上海永颐生物科技有限公司商业秘密纠纷案[11]中，法院认为，根据永颐公司与朱微微签订的保密协议第9条，该协议与劳动合同具有同等法律效力，如两者有抵触，则以保密协议为准。保密协议中明确约定了保密期间的，超过该期限，员工即不再负有保密义务。该案件中，商业秘密的持有人采取的保密措施为：与员工签订保密协议。因此，期限届满后，唯一的保密措施失去，雇员的保密义务终止。

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此外，保密期限届满后，商业秘密被其它主体或者商业秘密持有者自身公开的，雇员在保密期限届满后当然无需承担保密义务，因为此时商业秘密已不符合法定要件，那么雇员的法定保密义务终止。

因此，保密期限届满后，商业秘密已不符合法定要件，那么雇员的法定保密义务终止。

（2）商业秘密依然符合法定要件

只要商业秘密一直处于不为公众所知悉的状态，且具有保密性和价值性，商业秘密就应当获得保护[12]。如果《保密协议》并非唯一的保密措施，商业秘密持有人采用了其它合理的保密措施且涉案的技术秘密符合秘密性和价值性，那么商业秘密依然处于应当获得保护的有效状态，职工依然应当承担保密义务。

在刘海鹏、李党、冯晓洁、熊开辛、周卓洹侵害商业秘密纠纷[13]中，法院认为，双方签订的协议中明确约定保密期限为劳动合同期内及合同终止后的两年内，而上诉人最迟已于2013年7月离职，故截止于2015年7月，上诉人已无需承担保密义务。

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该案件中，商业秘密持有人采用了如下保密措施：

1）与员工签订保密协议；

2) 办公软件加密。

该案件的审理是在《反不正当竞争法（2019）》和《商业秘密司法解释》修法之前，适用的是修订前的法律，纵观整个判决书，法院显然只审查了约定的保密义务，并未考虑法定的保密义务和默示的保密义务。当然，单一的办公软件加密是否满足保密措施合理性要件需要根据具体的案件分析。

因此，保密期限届满后，如果商业秘密符合法定要件，那么雇员仍需承担法定保密义务。

2、雇员的默示保密义务承担规则

技术许可合同和职工保密合同、竞业禁止合同是不同类型的合同，技术许可合同中合同双方是平等的民事主体，职工保密合同、竞业禁止合同中均涉及资方、劳动者的劳动法律关系。职工保密合同、竞业禁止合同中，劳动者是弱势的一方且职工保密合同、竞业禁止合同多为企业提供。默示保密义务应当做有利于员工的推定。

因此，保密期限届满后，雇员的默示保密义务承担规则应当根据诚实信用原则等做有利于员工的推定。

（三）保密期限届满后未解密/保密义务未被豁免，非雇员[14]的保密义务承担规则

同样地，保密期限届满后，非雇员约定保密义务从约定。保密期限届满后，非雇员的法定保密义务和默示保密需要进一步分析。

1、非雇员的法定保密义务承担规则

（1）商业秘密已不符合法定要件

如前文所述，实务中，如果技术许可合同中的保密条款是商业秘密持有人采用的唯一保密措施，那么商业秘密可能不满足保密性的先决条件。即便是一人公司的特殊情形，仅在对外交易中要求合同相对方承担法定保密义务，而未在公司内部采用软件加密等保密措施的，保密性的先决条件显然也会受到质疑。需要注意的是，根据商业秘密的破解难易不同，商业秘密的保密措施合理性要求也存在差异。如果商业秘密的破解较难，且公司为一人公司，那么对外保密协议/条款可能满足保密性的先决条件。

总之，如果商业秘密不符合保密性，那么无论保密期限届满与否，非雇员的法定保密义务终止。

此外，保密期限届满后，商业秘密被其它主体或者商业秘密持有人自身公开，雇员的法定保密义务显然终止。

因此，期限届满后，如果商业秘密已不符合法定要件，那么非雇员的法定保密义务终止。

（2）商业秘密依然符合法定要件

要旨摘要第37条已经明确指出，在技术许可合同中，保密期限届满后，商业秘密的保密性未丧失，被许可方仍然承担法定保密义务。该规则也同样可以类推适用于企业的其它对外活动中。

因此，根据法定保密义务的法律规范，约定保密期限届满后，商业秘密依然符合法定要件，非雇员（包括：合作伙伴、货源商、客户、被许可人）都应当承担法定保密义务。

2、非雇员的默示保密义务承担规则

企业对外活动中和其它企业签订的合同（包括但不限于技术许可合同）是平等主体之间签订的合同，要旨摘要第37条可以类推适用于企业对外活动中和其它企业签订的合同。

因此，保密期限届满后，非雇员的默示保密义务承担规则应当根据诚信原则以及合同的性质、目的、缔约过程、交易习惯等推定。 

三、后记

最高人民法院知识产权庭裁判要旨摘要（2021）对于今后的司法实践具有重大指导意义。本文从要旨摘要第37条的解读出发，结合司法实践中的案例，简要探讨了约定保密期限届满后保密义务承担规则，期能对商业秘密案件办理有所裨益。

注释及主要参考资料：

[1] 《最高人民法院知识产权庭裁判要旨摘要（2021）》，载于人民法院报2022年03月01日第004版

[2]《反不正当竞争法（2017）》第九条第一款规定，任何人未经许可都不得披露、使用和允许他人使用权利人的商业秘密。

[3] 《民法典》第五百零一条规定，当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用。泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。

[4] 《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》第10条规定：当事人根据法律规定或者合同约定所承担的保密义务，人民法院应当认定属于反不正当竞争法第九条第一款所称的保密义务。

当事人未在合同中约定保密义务，但根据诚信原则以及合同的性质、目的、缔约过程、交易习惯等，被诉侵权人知道或者应当知道其获取的信息属于权利人的商业秘密的，人民法院应当认定被诉侵权人对其获取的商业秘密承担保密义务。

[5] 华东政法大学储翔老师的商业秘密课堂记录。

[6] 王泽鉴：《债法的原理（一）》，中国政法大学出版社2001版，第70-71页。

[7] 王利民：“违约责任和侵权责任的区分标准”，《法学》2002 年第 5 期，第 45 页。

[8] （2017）京73民终738号

[9] （2015）沪知民初字第567号

[10] 参见唐亚南主编：《侵犯商业秘密罪裁判规则》，法律出版社2021年6月，第137页。

[11] （2018）沪0104民初20905号

[12] 《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释（2020修正）》第十六条规定： 人民法院对于侵犯商业秘密行为判决停止侵害的民事责任时，停止侵害的时间一般持续到该项商业秘密已为公众知悉时为止。

《天津市高级人民法院关于审理侵犯商业秘密纠纷案件研讨会议纪要》第六条：商业秘密的保护期限，自该秘密为公众知悉之日终止，包括权利人自己公开或者侵权行为公开。

[13] （2017）粤03民终6092号

[14] 本文中非雇员是指与商业秘密持有人具有平等民事主体资格的主体，包括但不限于：合作伙伴、货源商、客户、被许可人。

（图片来源 | 网络）