三知论坛实录 | 专题一：企业数据权益的保护路径

知产力新媒体平台特对论坛嘉宾发言作了编辑整理，本期将分享第一个专题——“企业数据权益的保护路径”。

企业数据权益的保护路径

本专题由浙江省高级人民法院知识产权审判庭副庭长何琼担任主持人，华东政法大学互联网法治研究院院长高富平和北京市高级人民法院知识产权审判庭法官陶钧作为主讲人做主题演讲。同时，上海市高级人民法院知识产权审判庭副庭长唐震、浙江省高级人民法院知识产权审判庭法官陈为、浙江大学光华法学院助理教授魏立舟作为与谈人参与到本专题的探讨。

主讲嘉宾精彩发言

华东政法大学互联网法治研究院院长高富平教授围绕数据生产者权分享了自己在数据保护方面的研究心得。高富平认为，最首要的问题是要弄清楚数据赋权究竟是一个伪命题还是一个真命题，而要解决这个问题，则要先回答数据到底是什么。

高富平认为，数据就是客观世界的一种映射，是认识客观世界的一种媒介或工具。区别无非是，过去人类通过观察来记录数据，今天我们可以通过网络智能设备等机器来记录客观世界，就形成了所谓的大数据。在这种背景下，数据通过机器自动产生，这些数据又可以通过机器的挖掘、分析形成信息和知识，然后再传达给人类，人类获取知识之后再转化为智慧。

因此，他认为数据可以分为两类，一类是知识形态的，就是传统知识的数字化表达，一类是事实形态的，是对客观世界的记录，并且可以通过机器算法来分析和挖掘数据的意义。知识是可以公开获取并使用的，而事实形态的数据实际上是在系统当中受控的，需要通过安全访问控制来实现它的应用。

紧接着，高富平带领大家回顾了当前的知识产权体系。他认为知识产权制度有两大基础，一个是信息自由，包括事实信息的自由和思想自由，知识产权并不保护事实信息，因为要保证信息的自由传播，这是人类知识创造的一个前提。另一个基础就是知识公开，通过公开知识来获得对知识的创造力在一定时间内的专有权。所以知识产权保护的不是知识，而是知识的创新成果在特定时间内的专有权，是一定期限内的商业化使用权，知识产权的本质在于保护创新成果的收益。知识产权也因此被认为是一个促进科学文化进步的制度。

结合知识产权的体系，高富平认为，数据本来是不需要保护的，为什么今天提出要赋权数据、保护数据？这实际上是大数据时代的一种新的需求。在他看来，大数据就是人类认知世界的一种方式，人类从古至今都是通过收集数据、分析数据，然后得出知识，无非大数据时代有了机器和算法的加入。所以大数据也可以看作是一个生产知识的原始数据的处理系统，数据就是机器可读的、可编码的信息。只有成为机器可读的信息，数据才能够进行关联分析，数据挖掘以及各种各样的智能工具才能实现对数据的分析。这种智能工具运用的原料是原始数据，原始数据并不是说没经过处理的数据，而是说数据经过处理，处理成能够被机器算法分析的数据。这样的原始数据的重要特征就在于它是非消耗的，它可以不断地同其他数据相结合，在和其他对象不断地关联分析中产生新的交织。

所以高富平认为，数据赋权的对象应该是这一类可机读、可重复利用的原始数据，而这一对象并不是天然产生的，而是被生产出来的。在这个过程中，数据除了被采集，还需要经过加工、汇集、清理的程序形成数据池，我们把这种过程看作另一种生产，也就是说通过这种过程把采集出来的数据形成一种具有可用价值、能够为人工智能应用的数据。所以高富平强调，数据本身没有价值，或者说本身没有多少价值，在数据收集当中观察它的关系模式才有价值，这样的数据是在特定的业务应用场景下用于解决特定问题的，数据的利用是非排他的。因此，数据赋权的目的是为了促进数据的流通和分享，因为数据在分享过程中才能体现更大的价值。同时数据赋权还有一个目的在于不能让数据的控制者或者生产者永久地绝对支配数据，否则会与知识产权的目的相悖。所以数据赋权的话，法律上的逻辑就是数据能够成为可交易的东西，成为一个可交易的商品，从而成为权利的客体。

高富平认为，如果把权利给了最初的加工者使其流通，其他人就可以通过间接的方式来获得数据，那么整个数据就可以流动起来，数据要素市场也就可以构建起来。这样的制度实际上是不需要立法的，基于民法的事实财产权就可以实现这样的目的。所以，如果数据赋权的话，那么运用民法最基本的“合法控制”原理，就可以实现整个数据的流通利用。 

随后，北京市高级人民法院知识产权审判庭法官陶钧以数据权益知识产权保护体系的探索为主题，发表了自己的看法。他认为随着我们从工业社会走向数字经济时代，数据已经成为重要的生产要素，如何激活数据的潜能将直接关系到我国数字经济发展的规模与质效，因此从法律的视角对该问题的认知需要从立法论与解释论的双重视角找寻最优的保护路径和方式，而现有的知识产权法的整体保护模式，恰恰能够为我国数据权益的保护赋予整套的体系化保护方法。

陶钧指出，对特定问题的解决与探索，首先应当明确其价值基准，诸多司法纠纷都折射出其背后的商业利益与商业逻辑，数据权益保护路径的探索也需要站在商业逻辑下进行思考，因此应该从市场经济和社会伦理的角度选择最佳的方案来理解其真正的运行态势。就数据属性而言，具有来源“多重性”、利用“多样性”、收益“多发性”，而其符合民事权益应当具有的财产属性与法律属性的基本要求，然而是否应当对其通过“产权制度”“界权方式”明确赋予其排他性权利，则会基于数据本身属性的复杂性产生实践的困难。目前，就数据属性的研究虽然较多，但是就其“赋权”而言仍有待时日加以印证，不宜过早定论，特别是应当站在如何促进、保障数字经济健康、有序、创新的发展视角，需要通过法学、经济学、信息通信等诸多学科进行交叉研判。

其次，陶钧谈到了路径的设计，路径设计更关注的是如何将我们所要保护和研究的客体的效率最大化，实现社会分配的最佳效果与最优方案。从规制“范式”而言，可以分为“权利”本位与“义务”本位，二者所关注内容区分为“行”与“禁”。然而，若从数据保护完整框架进行认知，则需要通过结构化的设计，明确其“客体、权能、分配”三者的外延与内涵，进而从“立法论”的视角实现完美闭环。

随后，陶钧讲到了针对数据保护的判定要素重塑过程中，需要始终贯穿“效率与创新”的理念，关注“外部问题”的协调与“内部问题”的优化二个层面内容。关于“外部问题”层面，基于数字经济的网络效应与跨界效应，需要确保与外部相协调，要站在大国战略的博弈和国际竞争话语权以及数据跨境流动的视角，去找到符合我国数字经济发展，适应本国企业对内与对外发展的最佳契合点。关于“内部问题”，既要关注如何平衡经营者、自然人与平台之间的数据利益分配与可携权的行使，确保运转过程的内部顺畅；同时也要关注涉及数据的各部门法之间的协调关系。

目前，就已经发生的诉讼纠纷分析，以“解释论”为切入点，选择知识产权保护恰恰可以满足不同主体就数据的各项经济需求，实现数据共享和排他之间看似不可调和的矛盾，但在具体的探索中仍应当关注不同主体、场景、范围、目的、产业之间价值的匹配程度，真正有利于我国数字经济的健康发展。 

与谈嘉宾精彩发言

主讲人的分享结束后，上海市高级人民法院知识产权审判庭副庭长唐震首先发表与谈。他认为，民法典对数据采用开放式的保护形式，实际上也意味着数据保护的法律体系还在不断地发展和完善，这有待于我们共同的努力。数据作为新兴产业的基础性资产，已经成为企业竞争优势的一个重要组成部分，对于企业而言，数据从生产到应用到消亡，都需要相关的法律予以规范。而数据生产者权益实际上是一个有关数据的基本法律问题，是数据法律保护框架构建的基础，没有数据的生产就谈不上数据的应用，更谈不上数据的消亡。唐震认为，可共享可流通的特点决定了知识产权是规范数据应用的重要依据。在保护模式上，首先是著作权法保护，第二是反不正当竞争法的保护，从目前的实际案例来看，比较多的是不正当竞争法原则性条款的适用，第三是商业秘密的保护，第四是反垄断的保护，利用数据的垄断地位不给予其他同业竞争者抓取数据的机会和路径，也会涉及到垄断法的适用，第五是专利法的保护，对于数据生产的方法是不是涉及方法专利的问题需要进一步的探讨。

浙江省高级人民法院知识产权审判庭法官陈为结合关于数据权益知识产权保护的课题和司法实践中相关案件的审理，表达了对于数据权益知识产权保护问题的主要看法。从国内的司法实践来看，在我们对于数据确权还没有一个完整清晰路径的情况下，数据企业纷纷转向了反不正当竞争法上的权益来进行保护和规制。从美国、欧盟、日本不同国家对于数据权益保护路径的立法及司法实践来看，对于数据发展经济方面的考虑给予了非常重要的地位。陈为认为，从中国现有的情况来看，如何在规模经济的环境下更大地发挥数据的价值，知识产权保护是一个比较现实和有效的方法，无论从知识产权各个部门法的规制来看，从著作权法到商业秘密、专利等，都给数据知识产权保护留有一定的空间，非常有利于数据作为一种生产要素在数字经济中的基础性地位的发挥。

陈为认为，之所以法律会将数据确权做一个空白的表述，留待司法实践和商业实践不断探索，正在于数据区别于其他传统的生产要素。作为数字经济生产要素的时候，它有其特殊性，主要的特殊性就在于它的可复制性。数据恰恰在不断流动、交换、使用的过程中，才能发挥出更大的价值，而且不同主体对同一种数据资源的利用方式不同，发挥出的价值同样也是不同的。因此，应该基于商业模式创新的角度，而不是在初始阶段就对数据确权有一个明确的规定，限制了数据交易或者数据抓取类行为中数据的流动，要在司法实践中把握权益保护和价值发挥之间的平衡。

浙江大学光华法学院助理教授魏立舟随后表达了自己的四个观点。首先，我们讨论企业数据权益保护的时候，要明确它保护的是数据集合，而不是单条或者若干条数据。企业数据或者个人数据不是互斥的概念，而是不同层次的概念。只有当复制使用大量的数据达到了实质的量，那么才构成涉及企业数据权益的保护。

其次，对企业数据的全面保护一定要考虑现有保护性法律，不能脱离现有的法律框架去凭空创设权利类型。如果企业数据集合的存在状态是不公开的或者设有技术措施，我们必须注意现行法律已经为这种类型的企业数据保护提供了规范依据。在这个情况下，我们所讨论的数据抓取，主要涉及处于公开状态的企业数据集合。

第三，魏立舟认为，对企业数据权益的保护，选择通过权利法还是行为法的路径进行保护不是问题的关键，最重要的在于界定清楚数据爬取这种行为的合法与非法的边界。从功能的角度说，知识产权和反不正当竞争法并不是泾渭分明的法律领域，在他们中很重要的一个面向就是去禁止搭便车的行为。我们现在的数据爬取问题，它的本质上就是一种要在多大程度上禁止搭便车的行为。所以知识产权和反不正当竞争之间，无论是赋权还是行为法的保护模式，它们之间不存在实质差别。对于企业数据权利，我们现在主要是反法保护，但将来也可能上升到权利法保护，这只是一个表面的区分，而不是问题的实质。问题的实质在于，如果光谱的一端是保护数据爬取方，另一端是保护数据占有方，我们中间的保护的点应该切在哪里。现有的关于数据爬取的案件基本上一边倒地倾向于保护数据占有方，但不能由此就得出我们必须要保护数据占有方这种抽象规则，我们学术界或者实务界需要做的工作，正是探求这种行为非法与合法的边界。

第四，魏立舟谈到，现在讨论的数据爬取的法律问题，还不能算是大数据时代的典型法律问题。真正大数据时代的争议场景，企业数据占有方往往通过技术措施或其他手段将数据进行排他性的控制，而这种对数据的排他性会带来限制市场竞争的问题。因此，欧洲学者现在在讨论是否需要为数据使用者一方建构一套“可及权”（access right）的制度，来对抗这种数据占有方的强排他性。反垄断法、扩张个保法中的可携带权的应用场景以及借鉴公开数据立法的概念创设公共利益数据，这些路径都是可及权制度可能的进路。我们甚至可以根据具体产业的情况，对可及权进行产业特别立法，来实现数据生产和利用间的平衡。

（图片来源 | 网络）