拍案说法 | 反不正当竞争法中商业外观的司法保护路径

作者 | 柳佳  杭州互联网法院

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裁判要旨

1.关于商业外观不正当竞争案件认定的总体思路是，首先审查被告使用与原告相同或近似的商业外观是否违反反不正当竞争法第六条商业外观权益的相关规定；如果不适用前者，再进一步判断被告的行为是否构成虚假宣传。

2.该案中，某实业公司为宣传自己的商品，将自有商业标识与凯蓝公司商业外观相结合的图片置于其网站进行宣传，且该商业外观具有显著识别性，足以使相关消费群体产生混淆。一方面，凯蓝公司撤回了某实业公司侵犯“知名店铺装潢权益”的诉请，另一方面，凯蓝公司现有证据尚不足以证明其主张的商业外观具有一定影响，同时也没有证据证明某实业公司在实际经营中使用了其商业外观，因此某实业公司虽然不构成对凯蓝公司商业外观权益的不正当竞争行为，但是构成虚假宣传行为。

案  情

凯蓝公司成立于1998年8月11日,旗下有品牌“The Green Party”、兰诺(lano、lno)、伶俐(lenle)等，采用连锁经营方式在国内从事时尚饰品连锁销售。2012年开始，凯蓝公司经核准注册了“”、“”商标以及“The Green Party”系列商标，核定使用项目几乎覆盖大部分类别。目前上述商标尚在法律保护的有效期内。“The Green Party”实体店铺内商品包装、装潢（包括店铺装修风格、货物摆放、营业员的工作服饰、营业用具的式样）能够起到（商业标识意义上）区分商品来源作用。凯蓝公司从2014年至2017年在国内已成立上百家“The Green Party”连锁店（缩写TGP）。某实业公司未经许可，擅自在其网站使用凯蓝公司“The Green Party”实体店铺（含装潢及货品摆放）的实景，并附有“”+“Meet the beauty”标识，并宣传“绿色• 健康•生活家居百货品牌”及邀请加盟合作的经营模式。某实业公司上述行为涉嫌利用凯蓝公司实体店铺的经营实景为其虚假宣传，足以引起相关公众（广大消费者及经销商、加盟商）的误解，认为是“Meet the beauty”品牌商品知名度高，从而加盟其品牌或购买其品牌产品。故向法院提起诉讼，请求判令某实业公司：1、立即停止侵犯凯蓝公司知名商品及知名商品店铺特有包装、装潢的不正当竞争行为；2、立即停止虚假宣传的不正当竞争行为；3、立即删除其官网上擅自使用凯蓝公司知名商品及知名商品店铺实景进行虚假宣传的图片；4、消除影响的公开声明；5、赔偿凯蓝公司经济损失50万元及合理费用37700元；6、承担本案诉讼费。本案审理过程中，凯蓝公司申请撤回第一项诉讼请求，将第三项诉讼请求变更为“请求判令某实业公司立即删除其官网上擅自使用凯蓝公司The Green Party店铺实景进行虚假宣传的图片及相关虚假宣传的文字内容”。

被告某实业公司答辩称，1.凯蓝公司没有证据证明其经营的商品是知名商品及品牌；2.凯蓝公司没有证据证明其销售的商品是公众知悉的商品；3.某实业公司不存在侵犯包装装潢的行为。某实业公司网站的图片与凯蓝公司实体店铺的装潢、内部陈列摆设有明显区别，且表明了某实业公司的标识（Meet the beauty）和品牌形象，不会使消费者将某实业公司误认为凯蓝公司；4.某实业公司已经提出商标注册申请，原、被告商标有明显区别，不会误导消费者。因此，请求法院驳回原告的诉讼请求。

审  理

一审法院认为，某实业公司在其网页使用的图片、宣传的内容明显不实，某实业公司的这种行为属于利用虚假宣传来获取不当利益的不当行为；该行为扰乱了市场秩序，也有悖诚信原则和该行业公认的商业道德，应认定为反不正当竞争法第八条所规定的虚假宣传行为。由于虚假宣传的行为损害了公共利益，直接或间接损害了同行业经营者的合法权益，且某实业公司在本案中的虚假宣传行为是通过将凯蓝公司及其许可经营店铺及其装修风格作为自身经营成果予以实施，某实业公司的上述虚假宣传行为直接损害凯蓝公司的合法权益，易使相关公众对某实业公司的经营规模、品牌信誉等实际情况产生误认，使某实业公司不适当地建立起自己的竞争优势，从而挤占凯蓝公司的市场份额。凯蓝公司作为与某实业公司同行业经营者以及涉案店铺经利害关系人，依法有权对某实业公司的虚假宣传的不正当竞争行为主张权利。故法院判决：一、被告某实业公司自本判决生效之日起立即停止不正当竞争行为，删除涉案网站上相关虚假宣传的图片和内容；二、被告某实业公司自判决生效之日起十日内赔偿原告凯蓝公司经济损失及因维权支出的合理费用8万元。被告某实业公司不服提起上诉，该案二审以调解结案。

评  析

商业外观制度源于美国判例法，著名的Two Pesos,Inc.Vs.Taco Cabana,Inc一案中，原告的商业外观包括饭店的整体形状外表、有识别性的标记、厨房内的地板格局、装饰、用来提供食物的器材、服务人员的服装，以及其他反映饭店整体形象的特征。被告的餐厅风格与原告餐厅风格的相似程度已经造成了消费者的混淆，据此判决 Taco Cabana 胜诉。此后关于商业外观的案例越来越多[1]。

我国没有以法律形式确定商业外观制度，关于整体形象所形成的商业外观并没有在反法中明确规定，但是已经有众多判决明确整体形象亦可受到保护。[2]相关的法律法规中已经有类似的概念，1993年反不正当竞争法（以下简称反法）第五条规定了“知名商品特有的名称、包装、装潢”的保护，2007年《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第3条规定关于整体营业形象属于反法“装潢”；现行反法第六条表述为“有一定影响的商品名称、包装、装潢等”标识，以“等”字将该条未能包含的商业标识类型留下了空间，可以说从法律层面将整体营业形象得以纳入保护范围。本文探讨的是受反不正当竞争法规制的商业外观，即商品或服务的包装、装潢以及经营者的整体营业形象，具体有商品外观设计、店面装潢、物品摆设方式、工作服装等商业外观类型。本案立案时，凯蓝公司的维权依据是1993年反法，本案审理时现行反法已经生效，但是凯蓝公司主张保护的权益即店铺装潢与摆设形成的商业外观没有变化。凯蓝公司在本案审理过程中撤回第一项诉讼请求，本文仅就如果凯蓝公司主张该项诉请某实业公司是否构成侵犯商业外观权益的不正当竞争行为进行探讨，不作定论。

本文以店铺装潢与摆设这一商业外观展开，试图探析反不正当竞争法中涉及商业外观这一类案件的司法保护路径。此类案件的总体思路是，首先审查被告使用与原告相同或近似的商业外观是否违反反法第六条的规定；如果不符合反法第六条的关于装潢权益的相关规定，再进一步判断被告的行为是否构成虚假宣传行为。

一、被告是否构成侵犯商业外观权益的不正当竞争行为

（一）商业外观本身是否具有识别性

我国1993年反法将商业外观表述为“知名商品特有的包装、装潢”，但是在现行反法并未使用“特有”修饰，但这并不说明对于商业外观的保护要摒弃受保护的商业外观应具有识别性这一要件。商业外观首先体现了经营者美感与设计的表达，经营者尽量做到与众不同，不仅吸引更多的消费者的购买欲望，更重要的是区分商品或服务的来源。那么就需要受保护的商业外观不具有实用功能性，这与受保护的商标应该不具有功能性的原理相同。其次，商业外观的形式具有显著的区别性特征，而不是同一类型店铺的常见装潢，且能够与企业建立关联。

本案中，凯蓝公司于2015年注册“”、“”、“The Green Party”系列商标，且在杭州、重庆等店门面均为带有竖纹黑灰交错图形的店面装潢，地板由迎宾马赛克、蜂窝红砖、木纹地砖、橡木人字拼等组合，且在案证据可以证明该装潢由其设计，体现了经营者在店铺设计中颜色、样式的独立判断。上述店铺呈现统一风格和设计理念，由此形成的装潢因有较高的使用频率和特定的风格而呈现一定的识别性，为相关公众所知悉，这种具有统一设计风格的装潢与凯蓝公司店铺之间已形成特定联系，成为相关公众识别凯蓝公司或者将凯蓝公司与其他同行业店铺予以区分的重要标志之一。至于其主张的花架、立柜以及各种类型物品的摆放位置，本文认为由于此种类型的店铺面积、可供销售的物品类型本身有限，凯蓝公司店铺仅是将各种类型的物品进行归类放置，经营相同商品的店铺也极有可能用相似的放置方式，因而没有显著性和识别性，如果将此种装潢进行保护，势必导致不合理的垄断。

（二）将整体形象中的商标与装潢分别评判

在商品、店铺等载体上附着的装潢通常不是单一元素组成，由于使用习惯，整体装潢通常由文字、图案、数字、注册商标等多种形式组合而成。虽然原告所主张的载体是包含其注册商标在内的整体装潢及摆设，但是注册商标及装潢应当归属于不同的法益，纳入各自的保护范围。

本案中凯蓝公司的店铺整体形象包含了“”、“”、“The Green Party”商标，在与某实业公司使用的装潢进行比对时应当将上述商标与商业外观分别评判，即凯蓝公司应当就除上述商标之外的装潢是否构成有一定影响的商业外观进行对比。本案中，某实业公司在其网站使用的图片中，保留了凯蓝公司除“”、“”、“The Green Party”商标以外的其他装潢，而添加了自己的“”、“Meet the beauty”商业标识。虽然某实业公司抗辩其已经就“Meet the beauty”提出商标注册申请，原、被告商标有明显区别，不会误导消费者。但是整体商业形象中的商标与装潢应当分别比对，纵使“Meet the beauty”商标与“The Green Party”商标不同，然某实业公司店铺整体形象除商标以外的装潢仍与原告的商业外观相同，这种更换商标的行为并不足以使被告使用的装潢与原告使用的装潢相区别，二者在视觉上基本无差别，足以使相关公众对商品的来源产生误认，即误认某实业公司与凯蓝公司具有许可使用、关联企业关系等特定联系。

（三）“有一定影响”的判定

如果反法所要求的商业外观保护条件过于宽松，使绝大多数的商业外观都可以获得法律的保护，势必会产生不合理的垄断。现行反法对所保护的各种商业标识增加“一定影响”的要求，不再对其设置“知名商品”、“特有”的要件，但是诚如前述，这并不能说明没有显著识别性的商业外观也能够受到保护。那么，如何认定具有“一定影响”？有观点为“应与此前的‘知名商品’没有实质性区别”。[3] 也有观点为“有一定影响”的范围和程度比《商标法》第32条和第59条第3款规定的范围更广、程度更深，相当于《商标法》第13条规定的“为相关公众所熟知”。[4] 笔者对此两种观点持保留态度，虽然“有一定影响”的认定仍可参考《关于审理反不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第1条规定的认定“知名商品”的因素，但是“一定影响”的程度应该低于上述关于“知名度”的相关要求。日本反法保护的“商品等的标识”的条件是“周知性”，“无论是被知晓的范围是地域范围，还是顾客层范围，商业标记的周知性要件都只取决于该标记在类似标记使用人的消费者范围内是否被知晓。[5]因此判断是否有“一定影响”并不要求在所有地域的市场内或者全部社会公众中都达到知名的程度，而只要求在该商业外观在相关地域范围内，根据在案现有证据，判断相关公众对其是否知悉的程度。需要指出的是，法院认定商业外观是否具有一定影响时，是一种动态的、事实的认定，应当综合考虑使用该装潢的时间、区域、受众、进行广告宣传的持续时间、程度和地域范围等因素，但并不是必须同时具备所有的因素才能认定为有一定影响的装潢。另外，与1993年反法不同的是，“有一定影响”直指商业标识，作为类型化的通用的商品或服务本身并无影响力之分，关键是附着于其上的包装、装潢在相关消费群体中是否形成一定影响力。

本案中，由于互联网的互通性，某实业公的网站所面向的区域范围是超过特定地域范围限制的，因此凯蓝公司就其商业外观具有“一定影响”的举证义务也相应较高。凯蓝公司虽然提交证据显示其在全国多个地方设立具有涉案商业外观的店铺，但仅此尚不足以证明涉案商业外观符合反法规定的“有一定影响”的要件。

二、某实业公司是否构成虚假宣传的不正当竞争行为

经营者通过广告及其他形式进行宣传，以吸引客户、赢得竞争优势是正常的市场经营活动，但广告宣传应当真实、客观地介绍所提供的商品和服务，避免对相关公众产生误导。尤其在互联网经济时代，广告的载体更加多元，传播更容易，速度更快，从而误导性和危害性也更大。尽管在互联网上发布广告、进行商业活动与传统商业模式有较大差异，但是仍应当通过诚信经营、公平竞争来获得竞争优势，而不能做出引人误解的虚假宣传并从中获利。认定是否构成虚假宣传的不正当竞争行为应综合考虑以下几方面的因素：

（一）原告主体资格的确定

反法第二条明确将不正当竞争行为修改为“经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益”。表明不正当竞争行为既可以损害特定竞争者，也可以损害消费者。虚假宣传行为的损害对象具有广泛性和不特定性，因此，对诉权的主体范围并不局限于有直接竞争关系的经营者。但是如果原被告之间具有竞争关系，且受到了特定的损害，当然可以就自己遭受的损害寻求民事救济。

本案中，虽然目前双方没有证据证明某实业公司存在实际经营的店铺，但是某实业公司在其网站宣传“Meet the beauty品牌是一个崇尚绿色自然生活的家居品牌，其经营的产品包括潮流饰品、公仔玩具……”，与凯蓝公司经营范围类似，且通过网页宣传吸引加盟商，两者面对共同的市场和消费群体，存在此消彼长的竞争关系，因而凯蓝公司是本案适格的诉讼主体。

（二）宣传内容是否具有事实基础

反法规制的虚假宣传行为不仅包括虚假内容的引人误解的宣传，还包括真实内容的引人误解的虚假宣传，即落脚点应当是是否产生引人误解的后果。然而一般情况下对于不具有事实基础的虚假宣传都会导致引人误解的后果，除非该宣传是明显夸张的。

从本案查明的事实来看，某实业公司在其网站上展示多幅实体店铺门面及内部照片；以及在缅甸仰光、山东、上海等地的案例分析和相应的店铺照片和店铺规模、月销售额，并在“加盟”网页上宣称“6周年店庆 感恩回馈，值此六年之际公司特推出大感恩回馈……”。为此，某实业公司对上述内容的真实性负有相应的举证责任。然，其既不能证明已经设立了网站中宣称的实体店铺并进行了实际经营，也没有任何一份有效证据可以证明其在案例分析中展示的多地加盟店铺客观存在。而根据某实业公司工商档案来看，其成立于2014年，且没有证据证明其已经开设过实体店，与其宣传的“6周年店庆”明显不符。某实业公司使用并非实际属于自身案例图片进行商业宣传，客观上将他人荣誉、实际情况嫁接在自己身上。这种虚假宣传不仅影响了相关客户的甄别和自由选择，也提升某实业公司及其产品的知名度和关注度，从而不正当地获取更多的交易机会，增强了某实业公司的竞争优势，同时也势必会影响同行业的正常竞争秩序，攫取同行业其他经营者的商业机会。

（三）被告是否具有攀附故意

被告的主观故意可以从其客观行为表现推断，尤其在使用与他人相同或近似的商业外观时，主观恶意程度的是被告责任大小的影响因素之一。本案中，从某实业公司网站宣传图片来看，上述图片中的店铺墙壁、地板的图案色调、顶部灯光排架、左侧花架、右侧立柜的摆放设置、消防通道标志、前部射灯个数及摆放方向、收银台背景墙及其上鹿头装饰与凯蓝公司在杭州天虹以及义乌万达开设的店铺均相同，虽然两者在物品的分类及摆放不尽相同，但是二者图片中的固定物诸如射灯、装饰地板墙壁图案、安全出口位置以及图片折射出的商场场景相同。前已所述，某实业公司并没有证据证明其已设立上述图片中的实体店铺，同时，某实业公司既未作出合理解释也无法提供图片来源。据此，我们有理由相信某实业公司在其网站宣传使用的店铺图片系对凯蓝公司在杭州天虹以及义乌万达开设的店铺拍摄修改而成。因此，某实业公司主观上具有使相关公众在识别时产生误认的故意，客观上将不当攫取了本应属于凯蓝公司基于上述店铺装潢等商业外观的显著性和识别性所应享有的市场关注和商业机会，明显具有攀附凯蓝公司的主观故意。

（四）是否产生引人误解的宣传后果

根据反法规定，虚假宣传的构成要件包括“虚假”或“引人误解”的商业宣传，结果要件是“欺骗、误导消费者”。是否构成引人误解的虚假宣传，主要是根据相关领域的日常生活经验和宣传行为的具体情形，按照相关公众是否产生误解进行判断。

正如前述，某实业公司在其网站使用的图片缺乏事实基础，该宣传本身就是虚假的。本案中原被告的经营对象不仅仅是普通的个体消费者，还有加盟商，因此对于虚假宣传构成要件的理解笔者认为应当扩大反不正当竞争法第八条中“消费者”的理解。某实业公司在其网站使用涉案图片的目的不仅仅是吸引消费者，更大的作用是吸引经营者加盟其公司。对于接触到某实业公司的宣传图片的潜在客户而言，会产生图片中的店铺即某实业公司实际经营店铺的认知，从而误认为凯蓝公司与某实业公司之间存在某种特定联系。虽然某实业公司进行了一定的修改并加注了自身商标标识，但由于某实业公司宣传的被控店铺图片来源于凯蓝公司，尚不足以使相关消费者、潜在加盟商进行区分。

故综合以上几个方面，可以认定被告某实业公司构成虚假宣传的不正当竞争行为。

“业无信不兴、国无信不强”，在信用交易已经成为现代市场主要交易形式的历史条件下，倡导诚实守信是建立社会主义市场经济秩序、促进市场公平竞争的基础。经营者在宣传时理应实事求是、展示特色，以质量和信誉锻造品牌。经营者以不存在的事实虚假宣传或者利用真实的事实进行引人误解的宣传不仅不当攫取他人可能获得的商业机会，逾越了反不正当竞争法的底线，更隔断了与相关消费群体的信用纽带。

附图

[1] Two Pesos, Inc. v. Taco Cabana, Inc., 23USPQ 2d 1081 (Supreme Court 1992)转引自叶若思，《商业外观权研究》吉林大学2009年博士论文。

[2] 例如（2009）揭中法民三初字第7号民事判决书（阿迪达斯专卖店整体形象侵权案）。

[3]孔祥俊：《论新修订

[4]黄璞琳：《新〈反不正当竞争法〉与〈商标法〉在仿冒混淆方面的衔接问题浅析》，《中华商标》2018年2月，第44页。

[5] [日] 田村善之著：《日本知识产权法》（第4 版），周超、李雨峰、李希同译，知识产权出版社2011 年版，第63 页。