阅世界 | 浅析作品中的人物名称作为商业标识使用是否构成不正当竞争

作者 | 范琦 殷欣宇 京东金融法律顾问

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关于“将知名文字作品中的人物名称作为商业标识使用是否构成不正当竞争”的问题，笔者给出的是肯定回答，并欲分为两个部分与大家探讨：一是知名文字作品中的人物名称是否受知识产权法保护，可以受到何种程度的保护；二是从知识产权与竞争的关系、对商业标识的特殊考虑等角度出发进行说理，并对部分反对观点做出回应。下文将具体展开论述。

一、知识产权法对知名文字作品中人物名称的保护现状

(一)单纯的人物名称不构成作品，不享受我国著作权法保护

“一般认为，作品中的角色或形象属于作品元素，是作品中的组成部分而非作品本身。”[1]而“文字作品中的人物形象，由于文字描述本身的特点，很难成为独立的作品，获得文字作品之外的版权保护”。[2]人物形象，包括人物名称、直接用文字描述出的人物外观和性格或依托故事情节展现的人物品质等。其中，单纯的人物名称仅仅是人物形象的一个方面。依据著作权法理论，并非所有的表达都可以获得著作权保护，表达量的大小或对著作权产生根本性影响。由于人物名称往往由二到四个字组成，因太过简短而导致表达量太低，一般不能享受我国著作权法保护。

(二)可以一种受保护的民事权益作为在先权利获得我国商标法保护

“电影作品名称、虚拟角色名称、乐队名称等经过传播和宣传具有知名度，相关公众将认知和情感投射于名称之上，当上述名称与商品或服务相结合时，相关公众会对结合的商品或服务产生移情作用，产生商业价值与交易机会，对此享有的权利即为商品化权。”[3]目前，我国法律尚未明确规定商品化权，学界对此也争议颇多，但司法实践中已有不少判决将知名作品的名称要素认定为一种应受保护的民事权益——商品化权，并将其作为我国商标法中的“在先权利”以防止他人将其注册为商标。[4]法院这么做，是出于对公众利益以及社会整体发展的考虑：不仅可以鼓励智慧成果的创作激情与财产投入，促进文化和科学事业的发展与繁荣，亦符合相关法律规定及知识产权司法保护的本意。

二、认为构成不正当竞争的几点理由

(一)契合我国反不正当竞争法第二条的法律定位

首先可以从知识产权与竞争关系的角度来考虑。在关于“何为知识产权”的问题上，联合国教科文组织学者所持观点为，知识产权是一种智力成果专有权和规范竞争权，此观点也为我国许多学者所接受。由此至少可以看出，知识产权法与竞争法的关系十分密切。正当竞争行为的要求之一，就是尊重他人的智力活动成果权，不能不择手段地盗用他人的受法律保护的智力成果。在诸多知识产权中，包括商标权在内的一系列商业标识性权利与反不正当竞争的关系最为紧密。这不仅是因为商标权中扩大禁用权范围包含了竞争法的法理，也是因为我国反不正当竞争法可以弥补我国商标法的不足。因此，某种程度上，反不正当竞争法可以发挥补充性作用。

再回到本文讨论的问题。将知名文字作品中的人物名称作为商业标识使用，并不属于反不正当竞争法列举的包括假冒、侵犯商业秘密、搭售等在内的十一种典型行为。但反不正当竞争法第二条作为一项原则性规定，同时也是一个兜底性条款。任何违背自愿、平等、公平、诚实信用原则的行为、任何不遵守公认的商业道德的行为，都可以纳入该条款的调整范围。

目前，我国著作权法无法对人物名称给予有效保护。而我国商标法对人物名称的保护也是有限的，至多能对他人将人物名称作为商标注册的行为进行规制。但作为商业标识使用，包括了作为商标、域名主体部分、企业名称及字号、节目名称等多种行为类别。因此，对于将人物名称用作商标以外用途（如域名主体部分）的行为，以及对于未将商标进行注册、而仅仅是作为商标使用的这部分行为，目前而言，有必要引入反不正当竞争法调整。

(二)符合不正当竞争行为的基本要件

构成不正当竞争行为的前提条件是，行为主体为市场经营者，且行为主体之间存在竞争关系。许多学者反对适用反不正当竞争法调整这一行为的重要原因，是他们认为知名文字作品属于文学市场，而商业标识属于商品交易市场，二者不属于同一竞争市场，两个行为主体之间也不存在竞争关系。但笔者认为此种观点颇为狭隘。反不正当竞争法的根本目的是要建立和维护自愿、公平、诚实信用和遵守商业道德的竞争秩序，该法规范的是整个市场的竞争秩序，不应当局限于具有直接竞争关系的经营者之间的竞争秩序。司法实践中也有判决支持了这一观点。[5]即使是文学市场和商品交易市场，也存在着交叉和重叠，也具有间接的市场竞争关系。因此，本文讨论的行为符合这一条件。

另外需要说明的是，借用他人知名文字作品的人物名称进行同人作品创作的行为与本文所讨论的行为不同。前者双方都处于同一文学市场，在认定可能具有竞争关系的同时，双方是否属于相互支撑的关系而不适用反不正当竞争法也是讨论的焦点问题之一。[6]

最后，如前文所述，若对将知名文字作品中的人物名称用作商业标识的行为不予规制，允许其他经营者随意将其作为自己商标、域名、网站名称等，借此快速占领市场，获取消费者认同，不仅助长其他经营者搭便车这一违反市场竞争规则的行为，而且会造成正常的市场竞争秩序遭受破坏的后果。

(三)对商业标识免除公众混淆的优先性考虑

在人类智力成果领域存在着两种模式：一种是自由模仿和抄袭，另一种是利用知识产权进行排他性保护。对于不同的智力成果，需要采用不同的标准调控两种模式的占比以达到促进社会发展的最优效果。由于商业活动的特殊性，在进行商业活动时，由抄袭所带来的公共利益，应当让位于防止混淆、误导或欺骗的公共利益。因此，就本文所讨论的“商业标识”而言，免除公众混淆的考虑要高于自由模仿的考虑。

知名文字作品的人物名称由于具有较高的知名度，往往可以脱离作品本身而具有更高的潜在商业价值。他人怀着“搭便车”的心理，利用这一人物名称进行商业性使用，会导致相关公众对该知名作品与利用该名称所标识的企业、商品或服务产生一定来源关系的联想，甚至是混淆或误认，这无疑与正当竞争的理念背道而驰。

(四)对确立功利主义财产观的回应

在一些反对声中，有观点认为，中国立法者选择的是功利主义的立法思想，相应地，中国法院也应当在司法过程中坚持功利主义的指导思想。

功利主义认为，社会提供知识产权制度的终极原因是为了提供刺激动机，以扩大相应成果的供给，保证社会公众能够获得充分的知识产品。[7]按照此观点，功利主义的思想就应贯穿立法至司法的始终，适用《反不正当竞争法》对一些涉及知识产权的边缘性行为进行调整是一种造法行为。但知识产权本身就带有强烈的私权属性，知识产权法宗旨也并非片面强调公益，其基本法律观之一是利益衡平。尽管在利益衡平的要求下，产生了对创造者专有权利的必要限制以保证社会公众对知识产品的合理利用，但这只是知识产权制度内部的平衡与调整，不应该改变知识产权的本质属性。即使达不到知识产权标准，如前文所探讨的，知名文字作品中的人物名称至少可以作为一种民事权益受到保护。对私权的保护适当倾向于劳动自然权利说属顺理成章之事。因此，将本文所讨论的行为归为不正当竞争进行调整并不违背立法的宗旨和目的。

结 论

知名文字作品的人物名称应成为受保护的民事权益，笔者认为在无法通过著作权法、商标法进行有效保护的情况下，判断满足不正当竞争行为的一般要件后，可以通过反不正当竞争法调整，这同时也符合立法者根本性的利益考量和立法宗旨。

参考文献：

1. 陈伟凯，《论作品元素商品化的著作权法规制》，载《法制博览》，2017年03期（上）

2. 李明德著，《美国知识产权法（第二版）》，法律出版社，2014年4月第1版

3. 北京市第一中级人民法院（2013）一中知行初字第1493号、（2014）一中行（知）初字第8924号行政判决书

4. 北京市高级人民法院(2015)高行(知)终字第1973号行政判决书

5. 上海市高级人民法院（2011）沪高民三（知）终字第55号民事判决书

6. 龙文懋，《同人作品的文化层累功能及其与在先作品竞争法上的法益关系——以<此间的少年>为例》，载《电子知识产权》，2016年第12期

7. 崔国斌，《知识产权法官造法批判》，载《中国法学》，2006年01期

注 释：

[1]陈伟凯，《论作品元素商品化的著作权法规制》，载《法制博览》，2017年03期（上）

[2]李明德著，《美国知识产权法（第二版）》，法律出版社，2014年4月第1版，第283页

[3]参见北京市第一中级人民法院（2013）一中知行初字第1493号、（2014）一中行（知）初字第8924号行政判决书。

[4]参见北京市高级人民法院(2015)高行(知)终字第1973号行政判决书。

[5]参见上海市高级人民法院（2011）沪高民三（知）终字第55号民事判决书。

[6]龙文懋，《同人作品的文化层累功能及其与在先作品竞争法上的法益关系——以<此间的少年>为例》，载《电子知识产权》，2016年第12期。

[7]崔国斌，《知识产权法官造法批判》，载《中国法学》，2006年01期