《反不正当竞争法》修改，法律专家这样说

各位专家就《反不正当竞争法（修订草案征求意见稿）》第十三条“相对优势地位条款”进行了探讨，从《反不正当竞争法》的价值目标、调整关系、功能定位、成本收益等各个角度进行了剖析，共同为完善数字经济时代背景下的《反不正当竞争法》建言献策。

原标题 | 《反不正当竞争法（修订草案征求意见稿）》研讨会 会议纪要

来源 | 工业和信息化部电子知识产权中心官方微信

应当审慎考虑增加相对优势地位条款

中国社会科学院法学所研究员王晓晔从反不正当竞争法与反垄断法的关系谈起，认为它们虽然同属竞争法，但存在很大不同。她认为，禁止滥用相对优势的条款放在反垄断法不恰当，放在反不正当竞争法更不恰当。

王晓晔研究员首先指出：反不正当竞争法主要是维护市场公平竞争，规范违反诚实信用和违反商业道德的不正当竞争行为。我国《反不正当竞争法》有很多内容是反对经营者利用不正当、不公平、不合理的手段攫取他人的竞争优势，例如诋毁竞争对手，窃取商业秘密等，这些行为本质上都是侵权行为。当然，反不正当竞争法禁止虚假广告行为，这除了维护善意经营者的利益，还有保护消费者和维护社会公共利益的功能。无论如何，因为反不正当竞争法主要是反对不正当竞争行为，这些行为主要是侵权行为，它们一般不会影响市场结构，从而不是反垄断法规制的对象。

与反不正当竞争法相比，反垄断法的主要目的则是保护消费者和交易对手在市场上的选择权，其内容主要是反对限制竞争，因为市场竞争可以降低价格、改善质量、推动创新，其最终目的是优化资源配置，提高企业的效率和消费者的社会福利。

如果从上述两种法律制度的价值目标与功能相比较，禁止相对优势地位的规定更适宜放入反垄断法，因“相对优势地位”是指处于弱势地位的交易方在市场上没有选择的其他交易对手的机会，也即是市场上缺乏竞争，这在相当程度上与反垄断法中的市场支配地位相似。

王晓晔研究员认为，相对优势地位条款即便引入反垄断法也存在很大问题。从国际上看，反垄断法引入禁止滥用相对优势地位的国家主要有德国、日本和韩国。德国1973年修订后的《反对限制竞争法》引入了禁止相对优势地位的规定，其目的主要是保护向大超市供货的中小企业。从1973年到2008年，德国仅有三个案例适用过这个条款，但这三个案例完全可以适用禁止滥用市场支配地位的规定来解决问题。目前，德国法的这个条款可扩展适用于互联网领域，目的是解决这个领域可能存在一个企业对另一企业的数据有依赖性，但目前还没有案例。日本公平交易委员会在其2009年的7-Eleven案首次适用了相对优势地位条款，认为这个连锁快餐店的许可人对被许可人滥用了它的相对优势地位。但是，日本的这个案件受到了很多学者的批评，他们认定这个处罚决定很大程度干涉了企业的经营自由。

禁止滥用“相对优势地位”的最大问题是，在市场交易中，交易双方的经济地位不平等是个普遍问题，例如大超市和其供货商、品牌生产商和零售商、汽车品牌生产商和其零配件生产商、连锁便利店的许可人和被许可人等。因为构成“相对优势地位”的门槛很低，《反垄断法》如果引入这个条款，执法机关势必需要大量的执法资源来处理这些合同法的问题。在很多国家例如在美国，滥用“相对优势地位”的案件主要通过合同法来解决。简言之，王晓晔研究员认为，反不正当竞争法主要是调整竞争者之间的不正当竞争或者欺骗消费者的行为。这种情况下，“滥用相对优势地位”放在反不正当竞争法就可能存在逻辑的问题，即反不正当竞争法究竟要解决什么案件和什么问题。

立法目标是《反不正当竞争法》修订的逻辑起点

中国人民大学教授、国务院反垄断委员会专家咨询组成员孟雁北教授从四个方面进行了分析。第一，《反不正当竞争法》的立法目的是修订中应当首先考虑的问题。《反不正当竞争法》的立法目的应当是鼓励和保护公平竞争，从立法目的而言，修订草案第一条虽然只增加了“预防”和“社会公共利益”两个词，但却具有非常重要的价值引领作用，将影响我国反不正当竞争法具体制度的设计。但是，社会公共利益立法价值如何在《反不正当竞争法》中实现，《征求意见稿》在第二条、第十九条、第二十条等均对“社会公共利益”作出规定是否应进一步斟酌，以及“社会公共利益”除“维护公平竞争秩序”外是否还包含“确保公平交易”等内容，进而为《反不正当竞争法》规制滥用相对经济优势地位提供立法目标的基础，这些问题均需要进一步探讨。另外，《反不正当竞争法》是否具有“预防功能”，如果有，如何在《反不正当竞争法》中予以实现，同样值得进一步思考。

第二，《反不正当竞争法》对不正当行为的修订需要秉承线上、线下认定一致性的原则。平台经济、数字经济是社会经济生活的一部分，线上线下的高度融合是经济发展的趋势。事实上，无论是线上的经营者还是线下的经营者，均不得从事扰乱市场竞争秩序的不正当竞争行为，尽管线上线下的行为表现会具有差异性，但是在认定其是否构成不正当竞争上，则当然应遵循线上线下一致性原则。

第三，在借鉴国际经验修订《反不正当竞争法》时需要考虑中国与其他国家国情的不同之处。例如，日本和韩国将相对优势地位条款引入反垄断法是确保公平交易，这与其财阀经济的体制和特点密切相关。我国《反不正当竞争法》的修订则应当遵循不正当竞争行为的本质和基础理论，实现《反不正当竞争法》的立法目标。

第四，我国《反不正当竞争法》是否应规定及如何规定滥用相对优势地位行为不是一个新问题，因此关于《反不正当竞争法》修订时是否增加滥用相对经济优势地位条款需要进一步研究以下三个问题。其一，关注滥用相对优势地位的法律规制多元化路径的选择问题，例如，不同法律的立法目标不同,违法行为的构成要件不同，《反不正当竞争法》的修订需要关注其他法律对滥用相对经济优势地位的规制以及如何协调《反不正当竞争法》和相关法律的关系问题。其二，关注《反垄断法》在规制滥用相对经济优势地位中的角色定位问题，例如，我国纵向非价格垄断协议是否可能在一定程度上规制滥用相对经济优势地位行为，当然，此时反垄断法的规制重点聚焦的是该行为是否具有竞争损害，而通常并不聚焦于公平交易本身。其三，关注相对优势地位可以细化为相对相对市场优势地位与相对交易优势地位两种情形。滥用相对市场优势地位行为更多影响的是市场竞争，滥用相对交易优势地位更多影响的是公平交易。因此，如果《反不正当竞争法》要规制滥用相对经济优势地位行为，需要考虑不正当竞争行为的后果要件主要是对公平竞争秩序的损害，因此应当从《反不正当竞争法》的立法目的出发对滥用相对经济优势地位行为的规制进行类型化的深入研究。

《反不正当竞争法》亟需明确不正当竞争的标准和边界，尽可能保持谦抑

华东政法大学知识产权学院王艳芳教授认为自由竞争是市场经济的基础和主流，需要谨慎把握立法对竞争行为的干预和限制，尽可能将竞争问题交由市场解决。也就是说，《反不正当竞争法》要明确不正当竞争的标准和边界，尽可能去除模糊地带，减少和缩小不正当竞争的范围。

其次，相对优势地位条款的规定仍有模糊之处，比如相对优势地位、正当理由、不合理限制与不合理条件的内涵与外沿仍不确定。法律的预见性和确定性也会因此受到损害。

再次，相对优势地位条款涉及到法律移植的本土化问题，移植的难易程度取决于本国与其他国家政治、文化、社会制度的差异。德国和日本是在《反垄断法》中规定相对优势地位条款，韩国是在财阀经济体制的基础上进行规定，这些情况和我国的情况存在差异。

最后，应当考虑我国对于引入相对优势地位条款在立法和执法（司法和行政执法）层面上所作的准备。立法上，条款的增加需要建立在大量调研的基础上；司法上需要进行大量诉讼经验的积累和总结；行政执法上，除了面临条款模糊性问题，新条款的引入也需要加大对执法人员的培训以及执法标准的统一。同时，还需要考虑《反不正当竞争法》的修订扩大了行政执法范围（扩大到县级以上的行政部门），如此一来，执法权存在滥用的威胁，从而会损害市场经济的健康发展。

总而言之，王艳芳教授指出创新需要安全稳定的市场环境，尊重企业的经营自由权、减少政府对市场的干预才能更好地刺激当下的经济复苏。

相对优势地位的经济学原理是谈判理论

《比较》杂志研究部主管陈永伟主要从两方面进行了分析。一方面，陈永伟指出相对优势地位条款的引入是为了回应数字经济的关切。2017年《反不正当竞争法》的修订也讨论了该条款的引入，原因有二：一是可以作为滥用市场支配地位的补充，二是为了防止自由竞争的基础受到破坏。但最终没有引入，全国人大法律委员会的解释是对于不具有市场支配地位的经营者应该允许其自主地设置交易条件，交易相对方如不愿意接受，可以选择与其他的经营者进行交易，这属于正常的市场交易活动，不宜过于干预。这一解释在当下仍然具有说服力。

另一方面，陈永伟认为相对优势地位的经济学原理是谈判理论。谈判理论具体可分为纳什谈判和鲁宾斯坦谈判。决定一个人谈判能力的是其外部选择范围和内部选择范围。具体而言，在相对优势地位问题上，需要考虑两点：其一，套牢（Hold-up）问题值得思考。比如两家企业进行合作，一家企业引入了关系专用性投资，如果该项投资无法用作他途，那么该企业就处于弱势地位。其二，产能限制同样十分重要。如果交易方能够找到可替代的交易相对方，具有相对优势的一方也可以通过控制产能来控制市场上的价格，从而达到影响交易的目的。

最后，陈永伟对是否引入相对优势条款持保留态度。一是相对优势地位既可以通过民法处理，也可以通过《反垄断法》解决（比如涉及售后市场问题）；二是相对优势地位的门槛过低容易造成混淆，同时也可能造成过度监管；三是仅凭技术、资本、用户资源、行业影响力难以构成相对优势地位，相对优势地位条款仍然具有模糊性；四是引入相对优势地位条款可能造成对市场竞争的干预，该条款的引入需要考虑我国国情，当下恢复民营经济信心更为重要。

相对优势地位不是《反不正当竞争法》应当关注的问题，而属于自由竞争的市场行为范畴

山东大学数字经济与平台竞争研究中心主任曲创教授从四个角度进行了剖析。其一，《反不正当竞争法》规制交易行为，《反垄断法》规制竞争行为。相对优势地位可以归结于滥用市场支配地位行为（垄断行为），如果同一种行为用两部法律进行规制，其处罚力度、方式不同势必会造成混乱，从而损害法律的权威性和严肃性。

其二，立法应当保持审慎，除非有确定性的依据，创新不是立法的追求而应当是学术研究的追求。

其三，相对优势地位条款的引入可能是为了解决如数字平台的高佣金等类似问题，但这类行为仍然可以通过《反垄断法》中的滥用市场支配地位解决。相对优势条款概念本身具有模糊性，仓促引入会加剧司法资源的稀缺性。

其四，相对优势地位不是《反不正当竞争法》应当关注的问题，而属于自由竞争的市场行为范畴。不是每一个存在相对优势地位的交易都需要通过立法鼓励达成，市场经济应包括不交易的自由，交易未达成也是资源优化配置的途径之一。

做强《反不正当竞争法》的法理内核，避免家长式、保护式的立法倾向

上海财经大学法学院张占江教授从《反不正当竞争法》的修法背景切入，指出修法是为了回应数字经济带来的挑战。当前数字经济带来的挑战是“结构失衡、相互依赖”，参与交易的各方力量并不相等，同时又相互依赖。如何保障各方参与竞争的自由（自由表达、自主决策）是当前讨论的热点。但《反不正当竞争法》局限于浓厚的私法色彩，可能难以适应保护弱势地位参与方的公法要求。这也正是《反不正当竞争法》在数字经济时代所面临的挑战。

其次，从历史变迁来看，《反不正当竞争法》是从纯粹的侵权法（仅保护交易双方）转向经济法、竞争法（扩大为保护竞争、保护消费者）。依此来看，《反不正当竞争法》是实用主义和规范化相统一的产物，不断地适应实践的发展并提炼出自身的法理——一种负面清单式立法。《反不正当竞争法》的一般条款和类型化条款都是一个有限的负面清单，通过提炼不正当竞争行为并禁止该行为，以换取市场上更普遍的竞争自由。因此负面清单的设置一定要足够窄，如果范围过宽或者不确定，那么就与其基本法理相背离。简言之，《反不正当竞争法》是“籍由规制，强化自治”。从法理出发，《反不正当竞争法》延伸出了“三叠加”保护目标（保护经营者、消费者和公共利益）。

再次，如何保护竞争取决于如何看待竞争，如何从立法上保护竞争还取决于现有的法律资源和既有的立法传统。一方面，竞争是每个市场主体分享经济红利的主要手段。德国从这一角度出发，把《反不正当竞争法》所保护的竞争法益同基本权利相挂钩，通过对基本权利进行解释（而非草率地设置新条款），划定不正当竞争界限。另一方面，要设置一个类型化条款需要大量的司法经验形成一个稳定的认知模型（包括行为的因果关系、执法的影响等）。目前来看，滥用优势地位的类型化条件仍不具备。

最后，回归到数字经济时代下的《反不正当竞争法》修订。当前，《反不正当竞争法》超越私法，但又不是纯粹的公法，应当回归到行为客观效果，考虑行为对竞争秩序的影响。《反不正当竞争法》是一种公法和私法兼容的法律，公法的结构服务于私法的竞争自由的实现。《反不正当竞争法》在数字经济条件下需要进行结构性调整，要抑制过度干预，同时强调国家对于弱势的竞争参与方也应当进行保护。

总之，如果借鉴德国的方式，做强《反不正当竞争法》的法理内核，那么并不需要仓促设定过多的类型化条款。《反不正当竞争法》要避免家长式、保护式的立法倾向，要以一个整体的视角推动《反不正当竞争法》在数字经济领域的适用。

相对优势地位是对主体市场力量的描述，可通过弹性的反垄断法规则予以解决

中国社会科学院大学法学院韩伟副教授指出在修法逻辑上，《反不正当竞争法》难以对标《反垄断法》，其预防功能难以体现。同时，《反不正当竞争法》在国际经验借鉴上也有限，必须结合中国的法律框架予以解读。

其次，相对优势地位实际上反映出了主体的市场力量对于负面清单设计的影响。国际上对于市场力量的描述出现了一系列新的概念，例如平台势力、中介势力、瓶颈势力、组合势力，同时也存在偏管制化的概念描述，例如欧盟的“守门人”、英国的战略性市场地位，德国的显著跨市场影响力，美国的“无法避免的贸易伙伴”等。因此，相对优势地位本质上体现出对市场力量的认定存在分歧，可以通过改造现行的市场支配地位规则，比如市场界定、市场力量的评估。在市场力量的评估中，非结构性的指标越来越重要，这也能够解决当下对市场力量认定存在的分歧。相对优势地位与市场支配力量两者之间的界限存在模糊性，两者并行会导致负面清单在设计上存在混乱。

再次，目前《反不正当竞争法》为了回应数字经济关切，导致在体系设计上存在杂糅。例如，在修订草案中既有对十二条的细化，又有对热点问题的回应，包括互联互通，二选一，大数据杀熟等问题，同时也参照了《反垄断法》的修订方式（包括总则的修改、对算法的规定等）。但是如果行为没有足够市场力量的支撑，难以导致存在市场失灵问题，可以通过民法予以调整，不必纳入负面清单。

最后，《反不正当竞争法》在负面清单的设计上一定要慎重，最重要是明晰其法律定位。如果《反垄断法》能够变通解决，那么就应当交由《反垄断法》解决。

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