擅自使用金庸小说元素，游戏侵权被判赔2000万元
作者 | 江玉远
编辑 | 季文梨
本文首发于“完美世界法务侠”，知产力经授权转载。
引 言
上游IP改编授权常常是游戏产业研发和授权链条的起点，文字作品更是最为常见的上游IP类型。
2021年11月，北京知识产权法院针对《大掌门》游戏运营方侵犯完美世界公司的游戏改编权及不正当竞争纠纷案做出二审终审判决[1]，认定《大掌门》运营方未经授权擅自使用金庸小说元素构成侵权。该判决创下了目前文字作品改编游戏侵权案的最高判赔额的纪录。
本案有关对著作权侵权和不正当竞争的认定、侵权主观恶意的认定，对游戏产业IP改编环节的权利保护都具有重要的参考价值和借鉴意义。
基本案情
案情背景
原告“完美世界”公司（被上诉人、一审原告，下称“原告”）系金庸先生《射雕英雄传》《神雕侠侣》《倚天屠龙记》《笑傲江湖》四部小说（下称“原著小说”）的游戏改编权之被授权方。
原告于2013年发现被告北京某科技公司（上诉人、一审被告，下称“被告”）运营的《大掌门》游戏擅自使用了上述四部小说的原创元素，侵犯了原告的游戏改编权。
经过多方交涉协商，同年10月1日被告与金庸先生及原告方等权利人签署协议书，约定被告进行赔偿，并可在已使用的范围内继续运营游戏至2015年7月31日。但被告随后并未按时停止在游戏中使用上述原著小说中的元素。
原告诉请
原告向北京市朝阳区人民法院起诉被告侵犯游戏改编权且其宣传推广行为构成不正当竞争，诉请法院判令被告停止侵权并赔偿原告著作权侵权损失6000万元、不正当竞争损失2000万元、消除影响及赔偿维权合理开支。
被告辩称
涉案游戏为卡牌游戏，玩法才是游戏的核心表达；涉案游戏中使用的多为公有领域内容，人名及武器名称并非著作权法保护的范围；之前签署过协议，期满后继续运营原游戏系正当使用；被告从未对外宣传游戏改编自金庸作品，不会导致公众混淆不构成不正当竞争；原告主张的赔偿金额没有事实和法律依据。
一审判决
涉案游戏构成著作权侵权，被告的宣传推广行为单独构成不正当竞争。
考虑到
1）原著小说具有极高的知名度，
2）被告在协议到期后继续侵权主观恶意明显，
3）涉案游戏服务区数量众多，
4）但涉案游戏并非全部由原著小说元素组成、小于原告的授权范围，
5）被告收入巨大等多重因素。
判决被告停止侵权，并赔偿原告2000万元经济损失及合理开支并消除影响。
二审判决
被告不服一审判决提起上诉，要求驳回原告的全部诉讼请求。
二审判决：被告停止在《大掌门》游戏运营及宣传中使用原创小说的人物名称、生平介绍、武功、装备、关卡、人物间关系、人物与武功关系、人物与装备间关系等元素，并赔偿原告遭受的经济损失2000万元及其他合理开支、消除影响。
结合具体案情及法院判决，可将本案的争议焦点简要归纳如下：
被告未经许可在游戏中使用原著小说元素，是否侵犯了原告的游戏改编权
被告实施的游戏宣传推广行为是否单独构成不正当竞争
被告赔偿损失的金额是否合理
下文将围绕以上三个争议焦点作具体介绍并评析。
争议焦点一：被告未经许可在游戏中使用原著小说元素，是否侵犯了原告的游戏改编权
认定是否构成改编作品[2]，通常需要考虑如下因素：
改编作品是否运用了原作品的独创性表达
改编作品是否有区分于原作品的独创性
司法实践中普遍认为，如果新作品是在运用了原作品独创性表达的基础上而创作，进而形成了区分于原作品、具有独创性的内容，则落入“改编作品”的范畴。
当运用小说作品的独创性表达改编游戏时，通常会将小说中的独创性表达元素（如人物、人物介绍、人物关系、武功、人物与武功的关系、武器装备、人物与武器装备的关系、场景、情节等）以短小精悍的文字甚至符号化的语言、静态或动态的图像画面、声音配乐等视听化，进而表现出小说中的人物特点及相关故事情节，使玩家能将该游戏与小说相对应，可以轻易代入小说的世界观、故事情节以及人物关系。
因此，在分析本案中涉案游戏是否使用了原著小说的独创性表达时，需重点看游戏中是否是否使用了原著小说中的上述元素及其组合。
（1）原著小说的人物、人物关系、人物介绍、武功招数、武器装备、人物与武功之间的关系、人物与装备间的关系、故事情节等构成独创性表达
经比对，涉案游戏中有47%的游戏人物、38%的武器装备、14%的武功、61%的关卡情节、45%的历练（副本）来源于原著小说。可以说，涉案游戏有近半的核心内容来源于原著小说。
例如，在涉案游戏中对郭靖的描述是“幼时弯弓射大雕，长大卫国平蛮夷，如此坦荡一生，当得起巨侠二字”，天赋武功为“降龙十八掌”，其称号为“北侠”，经历有“卫国戍边”，擅使“九阴真经”，评价是“侠之大者”。而在原著小说中，郭靖幼时在草原长大，因射雕比赛获铁木真赏识，长大后南下归宋，守卫襄阳，抵抗蒙古大军，最终被评价为“侠之大者，为国为民”；郭靖也与杨过、黄药师、一灯、周伯通一起评为“新天下五绝”，其中郭靖为“北侠”；郭靖擅长使九阴真经及降龙十八掌等武功。
由此可见，涉案游戏中郭靖这一游戏人物的名字、生平、称号、武功、人物关系与武功的关系等均源自金庸先生独创性表达，对角色的描述与刻画亦是明显来源于原著小说《射雕英雄传》和《神雕侠侣》。
上述大量元素均为原创小说中互相关联且具有独创性的知名元素，并以特定形式相结合、完整地体现小说作者对特定人物塑造或故事情节的设计与构思，系小说作者对于作品表达的独特取舍、安排，属于原创小说独创性表达的有机组成，应受著作权法的保护。
涉案游戏并非孤立地使用某一原著小说中的单一元素，而是将原著小说中大量知名和关联的独创性元素进行截取式、组合式使用，使得涉案游戏能够体现原著小说中有关人物的性格特征、独特经历、人物关系与有关的武功、门派、故事背景等具体情节和场景。该等使用方式仅是改变了原著小说独创性表达的形式，并未脱离原著小说表达本身，构成了对原著小说的改编性使用，因而侵犯了原告对原著小说的游戏改编权[3]。
（2）原著小说对公有领域的素材经过创作加工已被特定化，构成独创性表达
不可否认，原著小说中存在极少量公有领域的素材（包括少量的历史人物名称），但该等素材通过金庸先生的智力创作已具有新的内涵，并与小说中其他素材、情节等相联系后，成为了原著小说中独创性表达的一部分。社会公众在提到该等元素时首先联想到的便是原著小说，而非其在公有领域的含义。例如，一般情况下，公众看到“恒山派”、“九江口”、“桃花岛”、“郭靖”、“丘处机”等名称时，通常会与金庸小说相联系，而不会首先考虑这些名称在公知领域的含义。
被告在涉案游戏中使用这些地名和人名时，也并非指向史实和现实信息，而是使用的原著小说中所涉及的故事和情节。例如，涉案游戏对小龙女的描述为“容貌清新脱俗，宛如仙女下凡，对爱情矢志不渝，武功也出类拔萃，其天赋武功为玉女心经，使用玉蜂针，和杨过一起被称为‘神雕侠侣’……这些描述均与原著小说之《神雕侠侣》对小龙女的描述一致，并非媒体常指代的成龙女儿或是动画片中东海龙王的小女儿。如此种种，不胜枚举。
综上，被告在涉案游戏中擅自大量使用原著小说的独创性表达内容，并非使用公有领域通用词汇，构成了对原著小说的改编，从而侵犯了原告对原著小说所享有的游戏改编权。
（3）原著小说具有极高知名度，涉案游戏正是使用了原著小说的核心独创性表达，才更加吸引用户进而成功商业化
涉案的金庸先生小说《笑傲江湖》《射雕英雄传》《神雕侠侣》《倚天屠龙记》享有极高知名度，基于原著改编的电影、电视剧、有声书等作品已有亿万受众群体。在此背景下，利用原著小说进行改编的游戏相应地具备了极高的受众吸引力和市场价值。这也是原告一方花费授权金购买合法改编权、进行游戏研发的价值所在。
涉案游戏作为卡牌类游戏，设计的玩法即为让玩家不断获得游戏人物加入自己的队伍，同时不断获得与游戏人物相关的武功招数、武器装备等，然后再组团进行闯关和副本（关卡情节）历练，从而体验金庸先生的武侠世界。正是来源于原著小说的人物、武功、武器、关卡情节设计等才带给玩家熟悉的场景带入感，让玩家置身金庸武侠世界，并进而愿意使用涉案游戏的服务。
由此可见，被告所使用的原著小说元素构成了涉案游戏的核心表达，是涉案游戏可与其他游戏相区分、能吸引广大用户并具备巨大商业价值的关键，也是涉案游戏能够长久运营的基础。
争议焦点二：被告在涉案游戏的宣传推广中使用原著小说元素，是否构成不正当竞争
被告不仅在涉案游戏中大量使用原著小说的人物、武功、人物关系、关卡等元素，同时在被告的官网、官方微信公众号等平台大量使用金庸名义以及原著小说元素进行宣传推广。
例如，被告在宣传推广中使用“黄蓉”、“风清扬”、“东方不败”、“郭靖”等知名小说人物，发布“话说金庸与《大掌门》之谁是武侠第一人”的标题文章宣传涉案游戏等。这些行为显然存在攀附原著小说名气的主观恶意，客观上造成了相关公众的混淆，使公众尤其是游戏玩家误认为涉案游戏从金庸先生处获得了原著小说的相关授权，进而不正当抢占了原告基于金庸先生合法授权而应享有的市场份额和交易机会。
被告的行为不仅违反了《广告法》第二十八条[4]规定、构成虚假宣传，更违反了《反不正当竞争法》第二条和第六条[5]规定，有违商业道德，造成了相关公众的混淆、误认，构成不正当竞争。
被告的不正当竞争侵权行为作为游戏改编之外的单独侵权行为，不属于重复评价，依法应当对原告单独承担不正当竞争法下的赔偿责任。[6]
争议焦点三：判决被告赔偿原告2000万元经济损失是否合理
被告在二审提交了涉案游戏在2015年8月至2019年7月间的营收及利润审计报告，以及资产评估公司出具的关于原著小说IP“贡献率低”的评估报告，用以支持其有关一审法院判赔额过高的上诉主张。原告对数据的真实性及审计、评估的程序瑕疵均提出疑议。二审法院对这两份证据的证明力未予认可。
二审判决综合考量了下列多重因素，最终维持了一审判决所做出的2000万元侵权赔偿额：
原著小说具有极高知名度
原告已支付高额许可费获得原著小说之游戏改编许可
涉案游戏侵权时间长、用户群体广泛、获利巨大
原著小说元素对涉案游戏贡献率较高
被告此前已赔偿金庸先生及原告的费用以及被告自认的后续收入
原告基于原著小说合法授权改编运营之游戏收入在逐渐减少
著作权侵权及不正当竞争应当分别定性及判赔
除上述因素之外，本案被告系长期、持续、重复侵权，哪怕曾与金庸先生及原告方等权利人签署过协议书、约定了停止侵权的时间，但到期后仍未停止侵权行为，因此具有明显的侵权主观恶意，这也是法官确定判赔额的重要考量因素。
在司法实践中，知识产权侵权赔偿额的计算往往比较复杂，不仅需要考虑侵权方基于其侵权行为产生的营业利润，还需要考虑诉争标的对侵权收入的贡献率及边际利润等。
就诉争标的的贡献率而言，实践中有法院会基于查明的诉争标的在侵权产品中所占实际比例来计算贡献率，进而将其作为判赔的重要依据。但在游戏改编授权场景中，上游作品在改编游戏中的贡献除基于在改编作品中的占比外，还会考虑作品知名度、题材及作品的受众、市场竞争情况、投入及产出等因素。
此外，不同于影视剧改编更多忠于原著、仅作适当改动、使用大量原著元素，观众通过视听感受来体会作者所表达的思想和情感。游戏对上游作品的改编更多在于世界观和作品题材层面，同时引用上游作品的少量部分元素，并与游戏的音乐、美术及关卡、体验设计等相融合，玩家通过实际参与最终获得游戏的体验感、上游作品的代入感等丰富的体验。
因此，上游作品在对改编游戏的贡献度要结合诉争标的在侵权作品中的占比、作品知名度、作品受众数量、作品的吸引力、玩家体验的世界观等综合评定。
就边际利润而言，成功商业化运营的游戏其日流水经常较大，随着侵权游戏日复一日的持续运营，侵权方常常可以快速回收研发成本、获得超高利润。因此，侵权方也常会通过诉讼程序拖延判决生效、为涉案游戏争取更长的运营生命周期，以获取更大边际利润。例如本案中，被告在约定的侵权停止时间后继续运营，但在运营前期收入已基本覆盖其游戏开发及运营成本，后期继续运营游戏获得了较高的边际利润率。
相应地，在诉讼程序中运用知识产权行为保全、针对恶意侵权行为适用惩罚性赔偿就显得尤为必要。只有让违法成本与违法行为相匹配，才能有效预防和震慑侵权行为，并向权利人提供充分的法律救济。
参考文献
[1]（2021）京73民终1265号
[2]《著作权法》第十条第一款：著作权包括下列人身权和财产权：...（十四）改编权，即改变作品，创作出具有独创性的新作品的权利...
[3] 对于该等认定，最高院发布的2019年十大知产案例之四《武侠Q传》案（案号为2018京民终226号）中亦有论述，应当类案类判，并且该案件的案号和说理在原告发起的另一著作权侵权及不正当竞争民事诉讼《青云志》案件中已经被北京知识产权法院在二审司法判决中予以引用【案号（2018）京73民终992号】。
[4]《广告法》第二十八条：广告以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的，构成虚假广告。广告有下列情形之一的，为虚假广告：...
（二）商品的性能、功能、产地、用途、质量、规格、成分、价格、生产者、有效期限、销售状况、曾获荣誉等信息，或者服务的内容、提供者、形式、质量、价格、销售状况、曾获荣誉等信息，以及与商品或者服务有关的允诺等信息与实际情况不符，对购买行为有实质性影响的；...
（五）以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的其他情形。
[5]《反不正当竞争法》第二条：经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德...
第六条：经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：...（二）擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）...（四）其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。
[6] 关于就不正当竞争行为单独判赔已在其他诸多判例中得到了司法判决的支持，比如海淀法院拳皇案（案号为（2018）京0108民初64742号），判决被告著作权侵权赔偿50万、不正当竞争赔偿20万。
（图片来源 | 网络）
