刘晓春：互联网环境下电子数据存证应用及趋势分析

作者 | 刘晓春 中国社会科学院大学互联网法治研究中心执行主任

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编者按

法律实践中对于电子数据的认定没有做出细化的规范和认定，如何正确安全的应用电子数据存证工具，且将繁琐复杂的数据存证在确权维权过程中同时达到强效力和高效率，成为产业界普遍存在疑虑的地方。为破解上述瓶颈，知产+育才扶秀第五期以电子数据存证与实务为主题，邀请法官、律师及企业代表，从司法实践、技术应用等实务实践角度对电子数据作为证据进行保全和存证的方式进行充分研讨，并对电子数据存证这一创新方式和行业的良性发展提出建议。

本文系根据中国社会科学院大学互联网法治研究中心执行主任刘晓春在此次活动中的发言整理，内容经由本人确认。

电子数据是指通过电子设备和系统，包括电子邮件、电子数据交换、网上聊天记录、博客、微博客、手机短信、电子签名、域名等，形成或者存储在电子介质中的信息。在此概念的基础之上，可以从电子数据的属性出发对其进一步分类，划分成电子设备存储记录、电子设备生成记录、电子设备衍生证据等。

一、对电子数据证明效力的质疑

法院对电子数据证明效力的质疑主要有以下两个方面：一是对电子设备存储记录的质疑，这既包括对存储内容本身可靠性的质疑，也包括对存储过程与结果的可靠性的质疑。二是对电子设备生成记录中设备运行本身的可靠性以及记录之后是否会被篡改的质疑。此外，存储内容中所涉及到的不同主体的身份识别问题也是法院审查关注的焦点之一。

在讨论电子数据证明效力认定前，应先明确知识产权纠纷中需证明的对象，具体包括以下方面：一是权属证明，在著作权侵权领域会涉及创作者、创作时间、授权证明、作品内容等问题，在专利和商标领域则会涉及现有技术，在先权利有效性等问题。二是侵权行为，涉及购买流程、服务器上存储、深度链接及跳转路径等问题。三是损害赔偿，即如何通过广告的播放、点击量、下载量等数据证明损害的程度。

下文试举部分著作权侵权案件为例。

在北京知识产权法院审理的“华盖创意v.北京育路”（案号为（2016）京73民终147号）侵害作品信息网络传播权案中，法院考察电子证据形成方式的第一步就在于最大限度地排除因操作者不当介入、操作计算机不清洁、网络环境不真实等因素可能对取证结果造成的影响，保证电子数据生成、储存方法的可靠性而过程的真实性也保证了结果的真实性。对于结果输出后的事后判断，引入了其他权威性较高的机构，保证了电子数据形成时间的准确性。

在北京知识产权法院审理的“华盖公司v. 黎明之家”（案号为（2015）京知民终字第1868号）侵害作品信息网络传播权纠纷案中，法院对电子数据证据的质疑没有涉及到对技术本身可靠性的分析，而是首先对主体资质提出了质疑，其次质疑的是内容上传时间，而不是文件本身。最后质疑的是操作主体。

二、电子数据形成的时间阶段进行系统性考察

若是以电子数据形成的时间线进行划分，为保证电子数据的证明效力，在需要在前端（输入内容）、过程、结果、事后四个阶段，均需要保证电子数据的完整性、真实性和安全性。前端即开始之前存储的内容，比如网页的发布时间，它不是电子存证过程能够左右的，但会对电子数据的真实性和可靠性产生影响。接下来是在取证过程中的技术问题如运作、环境等，这些问题的可靠性分析结果和过程可能是结合在一起考虑的。结果输出后还需要进行事后判断，即检测结果有没有遭到修改或篡改。目前的时间戳技术的核心功能之一即为保证这一效果。

三、电子数据的认定

司法实践和学理讨论中，有观点指出应当对电子证据秉持“非歧视性”的态度，对于不同环境下形成的电子证据给予不同考虑（比如在正常经营中形成的电子证据的可靠性就可能高于专门为诉讼准备的电子证据），同时也可以结合其他证据进行综合判断。

在北京市海淀区人民法院审理的“华盖公司v.微梦公司、江中药业公司”（案号为（2015）海民（知）初字第 25408 号）侵害作品信息网络传播权纠纷案中，法院在审理过程中结合了其他证据，对电子数据的证明力予以认定。该案不仅引用了专家辅助人的证言，还引用了微博证据。除该案外，我国司法实践中,对电子数据效力的证明也会结合其他的证据。

相较而言，在美国电子证据的规则里，对计算机记录的鉴证无需更高标准，法院对于电子证据持平等开放的态度，电子记录的鉴证主体无需特殊资格，采纳计算机记录也不要求其依赖系统绝对安全。从德国“依照签名法审查后得出的电子声明的真实之表见，仅可因严重怀疑声明非由密码持有人签署而被动摇”的规定看，德国法院也不要求电子证据有一个高于其他证据特别严格的证明标准。

四、对电子数据公证的建议

由于传统的公证无法满足即时性、动态性、日常性的存证要求，也无法满足互联网环境下大量取证的需求，且公证成本也较高，导致很多案件无法到法院维权。笔者认为，如果能引入一个低廉的存证方式进入市场，或许能从一定程度上解决该问题。第三方存证机构符合互联网精神，通过交易成本的降低，给机构创新、商业模式创新、维权模式创新都提供了更多的可能性，可以广泛应用在互联网企业维权取证工作中。

对于第三方存证服务商出具的电子证据的证明力是否能达到与公证一样高的可信度，我们须持开放的态度对待。笔者建议，对于第三方电子存证服务商不宜用传统的行政手段进行监管，引入创新、竞争与声誉机制等。同时，也可以制定适应第三方电子存证服务市场的相关标准，通过基础准入门槛的设置，引导第三方电子存证服务的良性发展。此外，随着司法判决的积累，也将有助于形成更完善的电子存证规制规则。

笔者认为，保持宽容开放的态度，不仅能够为电子存证行业提供宽松的发展环境，将电子存证扩展到更多互联网应用场景，还将为互联网企业维权和良性竞争的展开提供更完善的技术和制度支持。