隐性使用关键词是否构成不正当竞争？兼议最高人民法院“海亮案”

作者 | 张家兴 陈迅  北京天驰君泰律师事务所

编辑 | 布鲁斯

隐性使用关键词一般发生在竞价排名业务中，是指推广主体将他人的商标或其他商业标识设置为后台推广的搜索关键词，用户输入相同或近似的搜索词进行检索，推广主体设置的链接即匹配出现在搜索结果的推广区域，而在该搜索结果的前台展示页面（即搜索结果的标题和描述）并不出现推广主体设置的搜索关键词。在国内司法实践中，法院普遍认为隐性使用关键词的行为不构成商标侵权，但对于是否构成不正当竞争却存在较大分歧，各地法院莫衷一是，作出了结果迥异的判决。

2022年11月28日，最高人民法院再审改判“海亮案”[1]，认定该案被告隐性使用“海亮”关键词的行为违反《反不正当竞争法》第二条的规定，构成不正当竞争。最高人民法院在该案中试图摈弃商业标识的“混淆理论”，在无具体规则可供适用的情况下，以涉案行为是否违反了诚实信用原则和公认的商业道德作为判断其是否具有正当性的基础。笔者认为，最高人民法院作出的这份判决，并不意味着对隐性使用关键词行为的彻底否定，更不能平息理论和实务界关于隐性使用关键词是否构成不正当竞争的争论。

案号｜(2022)最高法民再131号

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一、“海亮案”并非指导案例，该判决仅具有个案效力，最高人民法院内部或未就隐性使用关键词是否侵权达成一致

最高人民法院在“海亮案”中对被告隐性使用关键词行为的主观意图、损害后果分析，具有较明显的个案特征，其在该案中对于诚实信用原则和商业道德进行分析论述，试图从各方利益的综合比较中评价涉案行为的影响。我国不是判例法国家，“海亮案”也没有被最高人民法院确定为指导案例，该份判决并不当然指引下级法院的审判活动。对隐性使用关键词是否构成侵权的判定，仍然应当回归到个案之中，结合具体行业和具体行为，对被告的涉嫌侵权行为的主观状态、实施模式、造成的损害后果进行个案分析，才能得出最合适的结论。

此外，在最高人民法院就“海亮案”作出再审判决之后，最高人民法院机关报《人民法院报》、最高人民法院机关刊《人民司法》均刊载了与该案判决精神相悖的案例和文章，认为隐性使用关键词的行为不构成不正当竞争，呈现出完全不同的态度倾向，值得关注。这或许表明，最高人民法院内部尚未就隐性使用关键词是否构成不正当竞争达成一致意见，隐性使用关键词在行为定性上仍存在较大争议。

2023年2月9日，最高人民法院机关报《人民法院报》“精选案例”栏目刊载了（2020）沪0115民初3814号案例[2]，上海市浦东新区人民法院在该案中认定隐性使用关键词的行为并不违反反法第二条的规定，不构成不正当竞争。同时，该案案例分析也获得了2022年全国法院优秀案例评析三等奖。法院主要认为：

（1）关键词隐性使用未损害市场经营者利益，隐性使用的行为并不必然导致交易机会的丧失；

（2）关键词隐性使用未损害消费者合法权益，反而可能帮助消费者获得更多的信息和选择的机会，降低其搜索成本；

（3）关键词隐性使用未损害公共利益，设置后台隐性关键词服务向目标群体展示自己的网页链接，争取潜在的商业机会，属于正常的商业推广行为，并不属于不当获取竞争利益；

（4）关键词隐性使用不具有反不正当竞争法意义上的不正当性，这种关键词选用行为本身，是一种市场竞争的手段；

（5）在开放的竞争环境下，隐性关键词的使用方式符合现代销售和合法竞争的精神，该竞争行为并不违反诚实信用原则和公认的商业道德。

2023年5月，最高人民法院机关刊《人民司法》第14期刊载了中国政法大学陶乾副教授的《关键词隐性使用的综合利益考量——反不正当竞争法一般条款的审慎适用》[3]文章，其认为关键词隐性使用一般不会造成消费者混淆，对于未落入反不正当竞争法第六条的行为，第二条原则性条款的适用应当审慎，从而为市场主体自由竞争和网络行业商业模式创新留下空间。

二、隐性使用关键词的行为具有正当性，并不违反诚实信用原则和公认的商业道德

根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国反不正当竞争法>若干问题的解释》第三条的规定，商业道德不同于日常伦理道德，应具有行业共识，且需要结合个案把握，未必使用他人商业标识的行为都构成对商业道德的违反，也不能脱离市场实际主观臆断商业道德的标准。在各国经济和法律制度深度融合的当下，隐性使用关键词的行为已然成为国际和行业惯例，符合诚实信用原则和公认的商业道德，不具有可谴责性。

在域外国家和地区，允许隐性使用商业标识的行为已经是搜索服务行业的一项通例。例如，谷歌是全球最大的搜索引擎服务提供商，其在关键词广告服务政策中明确：“我们不调查或限制商标作为关键词”，“为了回应商标所有人的投诉，我们可能会限制在广告文字中使用商标”[4]。意即，谷歌只会限制在广告文字（即搜索结果的标题和描述等）中使用商标文字的显性使用行为，而对于隐性使用关键词的行为并不予以规制，因为，各国法院均普遍认为隐性使用关键词的行为既不构成商标侵权也不构成不正当竞争（相关判例见本文第六部分）。事实上，大量商家在谷歌、雅虎、必应平台宣传推广时隐性设置了同行业竞争者的商业标识作为后台关键词，必须承认，这种行为符合国际社会的公认道德且已经属于国际惯例。此外，一些行业协会也明确支持这种行为，例如，德克萨斯州律师协会发表意见，果断支持律师竞争性关键词广告。

在国内，涉及搜索业务的互联网公司大多都开展了竞价排名业务，无论是在苹果、华为等应用商店，还是百度、搜狗等搜索引擎，淘宝、京东等电商平台，商家隐性使用竞争对手的商业标识作为推广关键词的情形并不鲜见，这已然成为行业默认的惯例，在互联网时代，隐性推广是商家最主要的竞争手段及竞争方式之一。在日常线下生活中，也很容易看到，肯德基与麦当劳选择商场相邻的位置开店，几家烤鱼店在商场紧挨着的两个广告位置投放自己的广告，肯德基门口被安置商场其他餐厅的广告屏，展示有优惠的餐厅品牌等等，可以说，这种隐性使用方式是自由竞争商业市场的常态。

三、隐性使用关键词的行为对经营者利益、消费者利益和竞争秩序的影响是积极正向的，应当予以鼓励和维持

从权利人的角度看，竞争对手的竞争必然涉及对商业机会的干扰，这是自然竞争的常态，并非隐性使用关键词所独有的特征，隐性使用的行为虽然可能会涉及交易机会的争夺，但在不引起混淆的情况下，并不会导致权利人交易机会的丧失，“这种具有一定的概率性的交易机会的损害并不当然会获得法律保护”，而且权利人是否获得该交易机会，“其关键还在于自身产品质量、价格、售后服务等相较于推广产品是否更具有竞争力”。在隐性使用关键词的场景下，权利人的网站链接对于消费者的可见性并不受影响，权利人仍然可以使用自己的商业标识获客，没有实际利益的损失。

从消费者的角度看，经历互联网和电子商务数十年的发展，国内消费者心智更加成熟、经验更加老道，已经习惯于看到来自竞争供应商的此类隐性推广信息，普遍对竞价排名的模式具有充分认知且逐渐谨慎，隐性使用关键词的行为已经难以导致消费者的混淆。在隐性使用关键词的场景下，面对包括权利人、隐性推广者在内等不同主体提供的诸多产品或服务时，消费者能够自如地在多元的交易选项中货比三家，作出最符合自身需要的消费决策，从而降低搜索成本。虽然消费者在此期间会付出一定的检索时间，但在海量信息和数据的互联网环境下，消费者“必然同意并有能力负担因拣选信息结果而支出的必要交易成本”，消费者从商家隐性使用关键词行为中取得的利益远比付出多。

从竞争秩序来看，隐性使用关键词的行为，能够为一些初创企业、中小企业提供更多成长空间，以较低的经营成本提高其产品曝光度，挑战行业老牌、国际大厂的垄断，催生出更多的市场“鲶鱼”，增强市场竞争烈度，提高商品和服务的供给质量。而对于一些成名的大企业而言，也可以通过使用其他主体的商业标识争取更多的潜在客户，释放消费者的购买力，激发市场活力。

应当注意的是，在考虑各方利益的平衡时，必须关注自由市场和激烈竞争在经济体系中的突出作用，将竞争自由、交易自由放在重要位置。在不引起混淆、不存在欺诈、虚假信息等前提下的隐性使用关键词行为，仍处于正当商业竞争的限度之内，且通常是有利于市场充分竞争的，并无过度干扰的必要性和合理性。

四、如若禁止隐性使用关键词的行为，将过度扩张对商业标识的保护边界，打破现有的利益平衡，造成某种程度的垄断，最终损害消费者的利益

反不正竞争法在本质上是为了保护有活力的竞争机制而非授予垄断，商业标识的保护也不是垄断，商业标识所有人并不享有绝对权利，只有合理划定商业标识的禁用范围，为市场预留足够发展空间，才能在各方利益之间取得平衡，以促进社会整体利益的发展。正因如此，反法第六条才通过例举具体混淆行为的方式划定权利保护边界，确立商业标识的保护应当以防止混淆为标准。超出这一边界范围对商业标识进行过度扩张保护，把不会造成混淆的隐性使用关键词行为认定为侵权，则在客观上授予商业标识人近乎垄断的权利，突破了市场预期和合理容忍的范围，有违自由竞争的基本原则。

如禁止隐性使用关键词的行为，则将阻碍网络信息有序自由流动，极大限制消费者的选择机会，扼杀自由商业市场的竞争活力，形成有害的事实垄断。消费者的核心诉求是为了挑选出物美价廉的优质产品，而没有货比三家的信息搜集、产品或品牌寻找，便无法实现这样的目的。如果赋予商业标识人垄断的权利，任一词汇只能对应特定品牌、产品的搜索结果，所有网络平台都不再提供额外信息的话，消费者最终只能受困在信息茧房中，如同被算法推荐锁死在既有的认知范畴，只能了解和选择原有已知的产品或服务，无力通过查阅不同结果获取“即兴灵感”，寻找视野外其他优质优价的产品或服务。随着其他市场主体的竞争缺位，消费者丧失货比三家的有效路径，只得被迫选择高成本的产品或服务，最终导致利益受损。

《商标法》以“混淆理论”为基础对商标进行保护，反法对商标之外的其他有一定影响力的商业标识提供补充保护，这也就意味着在援引反法第二条对商标权益人进行保护时应限制在一定的框架之内，不应过度偏离商标法构建的保护边界。过度适用反法第二条介入商标领域，必会挤压商标法专门制度的生存空间，造成司法体系的混乱。试举一例：推广商家显性使用普通商标作为关键词，推广与普通商标注册类别既不相同也不类似的商品或服务，是否构成商标侵权或不正当竞争？很明显，普通商标专用权的保护以核定使用的商品或服务为限，推广商家的该行为不构成商标侵权。如若此时适用反法第二条对商标权利人进行扩张保护，认定该行为构成不正当竞争，则实质上是赋予普通商标以驰名商标跨类保护的权利，驰名商标认定制度也将失去存在的意义，最终导致权利的垄断和滥用。一旦保护边界被不恰当地拓宽，反法第二条成为商标权利人维权的“万金油”，不仅将实质架空驰名商标制度，冲击商标法的“混淆理论”和固有结构，也将无限压缩非权利人主体的自由活动领域，打破各方利益平衡关系。因此，在该种情形下的显性使用行为不应被评价为构成不正当竞争，更不应当对意图更不明显、情节更轻的隐性使用关键词行为予以否定性评价。

五、市场监管部门的行政执法理念及立法理念均不对隐性使用关键词行为给予否定性评价，“海亮案”的裁判影响将来可能随《反不正当竞争法》的修改而式微

我国知识产权公力救济采取知识产权行政保护与司法保护相结合的“双轨制”模式，与法院就隐性使用关键词是否构成不正当竞争存在争议不同，行政机关内部的执法理念是一贯且统一的，其没有对隐性使用关键词的行为给予否定性评价。市场监督管理部门是反不正当竞争的行政执法机构，有权对不正当竞争行为进行查处，经笔者检索，自《反不正当竞争法》施行至今，在行政监督管理及执法过程中，还没有出现市场监管部门因为关键词隐性使用而对相关广告主及互联网服务企业进行行政处罚的先例。

2022年11月22日，国家市场监督管理总局起草《反不正当竞争法（修订草案征求意见稿）》[5]向社会征求意见，在标识类不正当竞争增加一项使用他人商业标识设置为搜索关键词的行为。征求意见稿第七条规定：

“经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：

……

（四）擅自将他人有一定影响的商业标识设置为搜索关键词，误导相关公众……”

根据这一规定，使用他人商业标识作为搜索关键词构成不正当竞争至少应当具备以下两项要件：商业标识具有一定影响力，该种使用行为会引人误认为是他人商品或者与他人存在联系。实际上，早在2021年8月17日，国家市场监督管理总局发布的《禁止网络不正当竞争行为规定（公开征求意见稿）》第七条就作出了类似表述[6]，其立法理念是一脉相承的。

如果国家市场监管总局起草的《反不正当竞争法》第七条修改意见最终被确定为正式的法律条款，则届时将更直接地适用“混淆理论”来认定关键词的显性使用和隐性使用行为是否构成不正当竞争，只有造成了消费者混淆的后果，法律才予以规制。而正如最高人民法院在“海亮案”中所客观承认的，隐性使用关键词的行为不会导致混淆的后果，也就不属于不正当竞争行为。在有更明确的具体条款和裁判规则可供适用且不能作出否定性评价的情况下，法院对于反法第二条规定的援引将更加趋于审慎和保守，以避免“向一般条款逃逸”，“海亮案”的裁判影响将来可能随《反不正当竞争法》的修改而式微。

六、如果我国采取与域外主流裁判观点截然不同的司法政策，独树一帜对隐性使用关键词的行为进行否定性评价，或将损害国内互联网行业的发展和创新，也不利于知识产权强国的建设，导致同国际社会“司法脱钩”

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域外司法现状

“他山之石，可以攻玉。”在类似的外国司法管辖区，关于隐性使用关键词的判例并不鲜见，无论是英美法系的美国、澳大利亚，还是大陆法系的德国、瑞士等国家，各国法院均普遍认为关键词隐性使用的行为不构成不正当竞争。域外国家法院更多地的是采用“混淆理论”评判隐性使用关键词的行为，认为隐性使用关键词的行为不会产生混淆，不涉及损害权利人和消费者的权益。至于该行为是否构成“不诚实”，各国法院要么明确指出隐性使用的方式是属于具备正当理由的合理自由竞争，而不属于不公平竞争，要么未适用不正当竞争的一般条款认定其属于不诚实的竞争行为。

美国联邦第三巡回上诉法院在“CollegeSource”案中同意地区法院的裁决，认定被告隐性使用关键词的行为不会导致消费者的混淆，不构成商标侵权或不正当竞争。地区法院指出：

“（1）原告缺乏实际混淆的证据；

（2）被告的推广链接根据广告外观的整个上下文，尤其是明显区分的‘赞助商链接’文本框，以及CollegeSource的名称未出现在广告语言中这一事实，清楚地呈现给了消费者；

（3）互联网用户普遍变得更加谨慎，大学转学决定的复杂性和费用意味着学生会特别小心。”

澳大利亚联邦法院在“Veda”案中认定被告隐性使用关键词的行为既不构成商标侵权也不具有误导性或欺骗性，不违反《竞争和消费者法》。法院认为：

“关键词对消费者来说是不可见的……如果消费者看不到这些关键词，被告就不可能向消费者作出任何陈述”；

“如果竞争对手使用Veda搜索词，谷歌不仅产生指向被告网站的赞助链接，而且还产生指向其竞争对手的赞助链接以及自然搜索结果，主要是原告自己的网站”；

“没有证据显示会产生混淆，更没有证据表明有任何人被误导”。

法院进一步提醒：

“在很多情况下，广告商使用商标甚至是竞争对手拥有的商标，都是非常合法的。”

南非最高法院在“ClearVu”案中认为，被告将竞争对手的商标作为关键词不构成非法竞争或侵犯商标权：

“模仿是竞争的命脉”，

“对他人产品的简单模仿是允许的”，

“只要不存在诽谤、假冒或违反任何特定法定禁令的不法行为，企业家就没有理由不利用这种优势，因为他可以通过在营销中将其商品和服务与知名名称相联系获得好处”。

欧盟法院在“Interflora”案中坚持自由竞争原则，认为：

“将商标作为关键词使用，以宣传这是一种替代商品而非仅仿造商标所有权人的商品，且未稀释玷污商标及未对商标的功能产生任何不利影响的，这必须被视为公平竞争，并非没有正当理由”。

德国联邦最高法院在“Beta Layout”案和“Bananabay Ⅱ”案中认为，如果付费搜索结果能够与自然搜索结果分开，且关键词本身不是推广信息的一部分，则在侵害公司名称方面没有混淆误认的风险，隐性使用关键词的行为不构成不公平竞争。

瑞士图尔高州高等法院在“Ifolor”案认为，涉案行为可以排除混淆的可能性，使用关键词触发的广告并没有阻止用户访问商标所有人的网站，而是提供了一种替代选择，这是任何广告所固有的特征，不构成以不公平的方式抢夺潜在客户，除非广告具有欺骗性。

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域外判例的启示

我国与上述国家同属《保护工业产权巴黎公约》的缔约国，各国法院对于《巴黎公约》第十条之二第（2）项“凡在工商业事务中违反诚实的习惯做法的竞争行为构成不正当竞争的行为……”中“诚实的习惯做法”的理解及适用不应存在太大差异。加之各国知识产权制度呈现出趋同化与一体化的基本特点，面对相同或类似的基础事实和法律规范，我国司法机构在认定隐性使用关键词是否构成侵权问题上的裁判思路和尺度不应与国际社会脱节，裁判政策的同一也将有助于避免“司法脱钩”，促进我国知识产权制度的战略化和国际化。

同时，我国互联网产业虽然起步晚，但是已经诞生了诸多互联网巨头，在国外商业惯例允许关键词隐性使用的情况下，我国法院在国内禁止这种行为，必将掣肘国内互联网平台经济的发展，制约本土企业的国际竞争力，也不利于市场进行充分自由竞争。淘宝、京东、百度、华为、抖音、美团、饿了么、网易、新浪、携程等几乎所有拥有搜索业务的互联网平台公司都采用了竞价排名模式，若国内法院认定隐性使用行为违法，以司法权介入互联网搜索的服务模式，必将阻碍国内网络服务商业模式的正常发展，最终影响公众对网络的使用和体验，损害消费者利益。

七、司法应当保持谦抑性，在不构成混淆的情况下，不宜再适用反法第二条的一般条款否定隐性使用关键词的行为

公认的客观事实是，隐性使用关键词的行为通常不会导致普通公众的混淆，不属于反法第六条的“混淆行为”：

（1）隐性使用关键词的场景下，广告搜索结果的前台展示页面（即搜索结果的标题和描述）并不出现推广主体设置的搜索关键词，普通网络用户依其肉眼和基础认知能力，能够识别出检索对象与推广链接之间的不同，不会产生混淆。

（2）根据《互联网广告管理办法》等规定，隐性使用关键词的竞价排名链接下方会明确标注有“广告”字样，使其与自然搜索结果相区别，网络用户能够清楚识别出推广信息。

（3）由于互联网急速发展，搜索引擎、电商平台等的竞价排名商业模式早已为网络用户所熟知，网络用户的消费习惯已趋于成熟，能够作出理性选择和判断。

（4）竞价排名模式下，推广主体设置推广链接和关键词的行为，不会影响权利人的网页同时出现在搜索结果中，权利人网页的可见性和宣传功能未受影响。

《商标法》第五十七条对商标侵权的判断采用“混淆理论”，反法第六条对商业标识侵权的判断同样要求达到混淆的程度，依据这些具体规定尚不足以认定隐性使用关键词构成侵权的情况下，不宜另行采取一套模糊的评价标准对商业标识进行扩张保护，否则将造成法律评价体系的混乱，不利于实现法律选择的合理性和可预测性。

反法第二条作为一般的原则性条款，法院在适用时应当保持高度审慎，因为诚实信用、商业道德本就是一些模糊不清、具有高度弹性的标准，要防止因不适当地扩大不正当竞争范围而妨碍自由、公平竞争的市场秩序。商业领域以自由竞争为原则，以反法的规制为例外，对于隐性使用关键词这一互联网经济下的新型竞争方式，司法应当秉持谦抑的态度，在无具体规则予以否定性评价的情况下，不应“向一般条款逃逸”泛化反法第二条的适用范围，过度干预自由竞争，以为市场竞争模式的创新和发展预留足够空间。同时，市场主体对竞争中发生的不违反规则且有利于交易效率的“合理冲撞”，也应保持一定程度的容忍。

结  语

综上，最高人民法院“海亮案”并未起到定纷止争的作用，关于隐性使用行为是否构成不正当竞争的争论也将持续下去，仍需回归到个案之中讨论其行为定性。笔者认为，无论是从行为正当性，还是各方利益平衡，抑或是域外司法实践等各方面进行分析，隐性使用关键词的行为都不构成不正当竞争，出于对自由竞争市场的尊重，法院应当予以鼓励和维持。

注释

[1] 最高人民法院（2022）最高法民再131号再审民事判决书。

[2] 上海市浦东新区人民法院：《搜索关键词隐性使用是否构成不正当竞争》，载《人民法院报》2023年2月9日，第7版。

[3] 陶乾：《关键词隐性使用的综合利益考量——反不正当竞争法一般条款的审慎适用》，载《人民司法》2023年第14期。

[4] 《Advertising Policies Help》，https://support.google.com/adspolicy/answer/6118?hl=en，2023年6月27日访问。

[5] 国家市场监管总局：《市场监管总局关于公开征求<中华人民共和国反不正当竞争法（修订草案征求意见稿）>意见的公告》，https://www.samr.gov.cn/hd/zjdc/art/2023/art_53f286b0f8a64545a52f92db0aeb8162.html，2023年6月27日访问。

[6] 《禁止网络不正当竞争行为规定（公开征求意见稿）》第七条：“经营者在生产、销售活动中，不得利用网络实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：……（三）擅自将他人有一定影响的商品名称、企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名）等标识设置为搜索关键词。”

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