案例评析 | 企业商业秘密保护十问（上）

作者结合多年来在商业秘密领域的丰富经验为大家做系列解读，在找出问题的同时分析成因提出意见和建议，以期对理论实务发挥应有的作用。

系列解读共包含十个商业秘密纠纷典型案例，本文是为上篇。

作者 | 李德成 白露  金诚同达律师事务所

编辑 | 墨客 

员工携密跳槽不正当手段认定对罪与非罪的影响，有吗？

内容提要

本文评析翁某某等6自然人侵犯宁波博威公司商业秘密刑事案。[1]结合涉案员工岗位职责范围，认定以不正当手段获取技术秘密，适用许可费评估价值认定损失定罪量刑，引发的争议与思考。

案情聚焦

宁波博威合金材料股份有限公司（以下简称“博威公司”）成立于1994年，主营有色合金材料等产品的设计、开发、制造、销售。通过多年的探索和创新，自主研发形成了11项铜合金技术，并将这些技术作为企业的商业秘密进行保护。被告浙江某材料有限公司（以下简称“新公司”）（另案处理）成立于2019年3月，为了减少研发成本投入、快速投产高产能的铜合金项目，通过高薪利诱的方式，先后招募博威公司的核心管理人员翁某某、技术人员王某某、苏某、黄某、刘某和廖某（后4人另案处理）等六人入职该公司，组建铜合金高强项目组。上述六人分工配合，将在博威公司接触掌握的技术资料擅自带出，通过不正当手段相互复制、使用、共享博威公司的技术信息，在新公司启动了铜合金项目的论证、可行性研究报告的拟定、生产线布局规划、设备考察等筹备工作，完成了项目的可行性报告。期间，翁某某担任新公司总裁，负责项目组总体工作，王某某担任项目组组长，组织领导廖某等四人开展相关工作。

经评估，博威公司所主张的各项铜合金技术许可价值合计1.69亿余元。就以上信息，鉴定机构分别出具了涉案的11项技术属于不为公众所知悉的技术信息、各犯罪嫌疑人被扣押的电子数据中的技术信息与博威公司的技术信息具有同一性、涉案11项技术的许可价值为1.69亿余元的鉴定意见。一审法院认为翁某某和王某某伙同他人，以不正当手段获取权利人的商业秘密，造成特别严重的后果，行为均构成侵犯商业秘密罪，并认定翁某某和王某某在共同犯罪中起主要作用，系主犯，二人分别被判处四年二个月和三年六个月有期徒刑，并处罚金。翁某某不服一审判决，提起上诉，请求认定本案属于单位犯罪，其在共同犯罪中仅为从犯。二审未开庭审理，裁定驳回上诉，维持原判。

律师评析

本案系新单位通过高薪利诱竞争对手高级管理人员和技术人员带走原单位技术秘密的典型案例。该类行为应该适用《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）》（以下简称“刑事司法解释三”）第五条第一款第（一）项[2]还是第（三）项[3]来认定损失，是《刑事司法解释（三）》出台后饱受争议的问题。如果认定为以不正当手段获取权利人的商业秘密后使用或允许他人使用，则可以根据该项商业秘密的合理许可费确定损失数额；如果认定为员工违反约定披露、使用其所掌握的商业秘密，损失数额只能根据权利人因被侵权造成销售利润的损失确定，如果侵权方的侵权产品尚未产生销售利润，则将因损失数额达不到起刑点而无法定罪。

本案一、二审判决均认定各被告人是以不正当手段获取权利人的商业秘密，主要理由为王某某及同案犯在博威公司工作期间虽然工作内容与涉案密点相关，但不接触、掌握具体信息。王某某等人主要是通过非法相互复制、拷贝等方式获取的涉案密点的技术信息，故认定为属于不正当手段获取了涉案技术秘密。以上事实主要通过查明并比对各被告人在博威公司的任职情况、岗位触密情况、扣押的各被告人电子数据和浙江某公司使用涉案技术信息的文件得出的结论。笔者认为，通过比对岗位职责范围内公司允许接触到的技术信息、员工离职时交接给公司的技术信息和员工带到新单位使用的技术信息，来厘清员工不被允许接触的是哪些技术信息，从而将这一部分技术信息的获取定性为“以不正当手段获取”，固然是一种理想状态下的证明方法。但实践中囿于公司的管理水平或具体项目安排等原因存在员工实际工作中也“事实”接触到了其岗位职责以外的技术信息的情况，此种情形下用前述证明方法可能无法得出前述结论。

但笔者认为，不论前员工带出的是否是其职责范围内允许接触到的技术信息，只要其接受了新单位（或他人）的利诱，为了达到新单位（或他人）非法获取其掌握的技术秘密的目的有共同的犯意，而实施将技术秘密信息带到或者交付给新单位（或他人）持有、控制的行为，就构成以不正当手段获取技术秘密犯罪。该员工与新单位（或他人）是共同犯罪。此种情况下可以适用《刑事司法解释（三）》第五条第一款第（一）项，根据该项商业秘密的合理许可费用确定损失数额。值得注意的是，该员工以非法获取技术秘密共犯定罪，在明知新单位（或他人）以非法获取技术秘密为目的而接受利诱的证据要充分包括主观和客观方面的证据。由于本案新单位（或法定代表人）是另案处理的，新单位（或他人）与该员工共同犯意的证据，也应是案件在侦查、审查起诉与一、二审各阶段证据核查的重中之重。很显然，新单位（或他人）与该员工共同犯罪在同案中审理并判决是应该的，而将新单位（或他人）另案处理其原因不明，笔者不便猜测。期待司法机关对本案中新单位（或他人）侵犯商业秘密罪的处理结果。

[1] 本案判决书尚未公开。

[2]《刑事司法解释三》第五条第一款第（一）以不正当手段获取权利人的商业秘密，尚未披露、使用或者允许他人使用的，损失数额可以根据该项商业秘密的合理许可使用费确定。

[3]《刑事司法解释三》第五条第一款第（三）违反约定、权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的，损失数额可以根据权利人因被侵权造成销售利润的损失确定。

 技术秘密（民）刑案中技术贡献率的适用，对吗？

内容提要

本章节评析广州天赐高新材料股份有限公司、九江天赐高新材料有限公司诉华某、刘某、安徽纽曼精细化工有限公司等侵害技术秘密纠纷案。[1]探讨2021年度技术秘密案，判5倍顶格惩罚性赔偿的依据，以及适用技术贡献率确定损失存在的问题。

案情聚焦

广州天赐高新材料股份有限公司（以下简称“广州天赐公司”）、九江天赐高新材料有限公司（以下简称“九江天赐公司”）主张华某、刘某、安徽纽曼精细化工有限公司（以下简称“安徽纽曼公司”）等七被告侵害其“卡波”制造工艺技术秘密，请求判令七被告停止侵权、共同赔偿经济损失7000万元及维权费用98万元并赔礼道歉以消除影响。广州天赐公司、九江天赐公司（以下简称“两天赐公司”）认为，安徽纽曼公司未经许可使用其技术秘密；华某作为广州天赐公司卡波研发负责人，将其掌握的卡波配方及通过不正当手段获取的工业、流程、设备的技术秘密披露给安徽纽曼公司使用；刘某作为安徽纽曼公司股东和法定代表人，与华某合谋窃取技术秘密；吴某等四人为上述侵权行为提供帮助，共同侵害了两天赐公司的技术秘密。

广州知识产权法院于2019年7月19日作出了一审判决，认定两天赐公司主张的卡波工艺、流程、设备的技术信息构成技术秘密，而卡波配方不构成技术秘密。认定华某、刘某、安徽纽曼公司、胡某和朱某构成共同侵权，承担赔偿责任。认定安徽纽曼公司以侵权为业，按照其销售利润（即毛利润）[2]计算赔偿数额。认定安徽纽曼公司及华某、刘某等人恶意侵权且情节严重，确定2.5倍惩罚性赔偿，判决安徽纽曼公司赔偿两天赐公司经济损失3000万元及合理开支40万元，华某、刘某、胡某、朱某对前述赔偿数额分别在500万元、500万元、100万元、100万元范围内承担连带责任。

两天赐公司、华某、刘某和安徽纽曼公司均不服，向最高人民法院提起上诉。安徽纽曼公司辩称其并非以侵权为业，并提交了营业执照等证据佐证其经营范围不只是卡波产品的生产。最高人民法院于2020年11月24日做出二审判决，改判认为，安徽纽曼公司的侵权获利按照涉案技术秘密的贡献程度50%进行调整，依据安徽纽曼公司恶意侵权、侵权情节严重且妨碍举证的事实认定侵权获利的5倍确定损害赔偿数额。虽然经济损失赔偿总数额仍为3000万元，但改判华某、刘某、胡某、朱某对前述赔偿数额分别在500万元、3000万元、100万元、100万元范围内承担连带责任。

在本案一审诉讼立案后判决作出之前，江西省湖口县人民法院于2018年1月19日作出（2017）赣0429刑初49号刑事判决，认定华某、刘某等人的行为构成侵犯商业秘密罪。后江西省九江市中级人民法院作出（2018）赣04刑终90号刑事判决，确认原审判决认定的事实，除改判其中一人的刑事处罚外，其余维持原判。前述刑事案件审理期间及判决作出后，安徽纽曼公司仍未停止生产销售涉案产品。

律师评析

本案是最高人民法院判决的首例适用惩罚性赔偿的知识产权案件，对落实知识产权侵权惩罚性赔偿制度具有示范作用。

本案明确了以下问题的裁判规则，为各级法院正确理解和适用商业秘密侵权案件的惩罚性赔偿制度起到了积极的指导作用：

一、关于惩罚性赔偿损失基数的确定

商业秘密侵权案件适用惩罚性赔偿时，即使无法确定全部损失数额，仍可以已查明的部分损失数额为基数计算惩罚性赔偿金额。

二、关于惩罚性赔偿倍数的确认

本案一审法院综合考虑安徽纽曼公司侵权持续时间、生产规模和举证妨碍等因素，确定了2.5倍的惩罚倍数。最高人民法院在认定侵权人存在恶意侵权、情节极其严重、举证妨碍的基础上，确定顶格5倍的惩罚倍数。

三、关于以侵权为业的认定

是否以侵权为业，可从主客观两方面进行考量。就客观方面而言，行为人已实际实施侵害行为，并且系其公司的主营业务、构成主要利润来源；从主观方面看，行为人包括公司实际控制人及管理层等，明知其行为构成侵权而仍予以实施。本案中安徽纽曼公司未举证证明其除卡波产品以外生产其他产品的事实，结合华某被诉披露技术秘密的侵权行为发生时间及安徽纽曼公司利用相关技术秘密生产相关产品并向国内外销售时间，一、二审法院均确认安徽纽曼公司系以侵权为业。

四、关于连带责任的问题

以侵权为业公司的法定代表人、实际控制人全程参与生产经营活动，在侵权活动中起主要作用的，应对公司的全部赔偿数额承担连带责任。最高人民法院在二审中将安徽纽曼公司法定代表人刘某的连带赔偿金额由500万元改判为3000万元。除了以上值得总结学习的裁判规则外，笔者认为二审法院关于涉案技术秘密贡献程度为50%的认定以及以此为基础所做的改判，应当引起必要的关注、讨论和反思。一审法院未认定两天赐公司的卡波配方构成技术秘密，只认定了卡波工艺、流程、设备的技术信息构成技术秘密。二审以涉案技术秘密在卡波产品生产过程中所起的作用酌情确定涉案技术秘密的贡献程度为50%，进而根据原审法院确定的获利数额确定损失数额基数为600万元，笔者认为值得商榷。

本案中安徽纽曼公司侵害的两天赐公司技术秘密涉及产品生产工艺、流程和设备，这些技术秘密对生产涉案合格产品起到关键作用，非法使用涉案技术秘密行为与生产销售侵权产品获利之间的因果关系已经确立，且安徽纽曼公司在一、二审过程中并未提出证据证明生产涉案产品还用到了涉案技术秘密之外的其他技术并产生实质性的贡献，因此二审酌定贡献率的必要性必然受到质疑。研读二审判决的理由，似乎是因为两天赐公司主张的卡波配方不构成技术秘密就酌定扣除50%，很显然这没有说服力，且与计算关键技术在生产产品中的贡献率占50%存在逻辑上的错误。

因此，将技术贡献因果关系的事实查证量化为“贡献率”审判思路值得反思，而且对权利人在寻求技术秘密侵权（犯罪）司法救济的证据准备时带来非常大的困惑，因为一旦所主张的部分技术秘密（点）不成立则可能导致损失数额基数被机械地用减法甚至是除法来计算的结果。很显然其结果与导向都是错误的，值得反思并希望能够得到及时和必要的纠正。[1] 一审案号：广州知识产权法院（2017）粤73民初2163号；二审案号：最高人民法院（2019）最高法知民终562号。

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[2] 本案无法查明安徽纽曼公司的毛利率，故以九江天赐公司的毛利率来计算安徽纽曼公司的侵权获利金额。

倒卖苹果拟上市手机3D图9人被判商业秘密罪，重吗？

内容提要

评析贺某与李某等9人侵犯富泰华工公司商业秘密刑事案。[1]苹果手机加工商员工非法获取、披露准备上市销售的3D设计图，全过程的直接参与人均认定构成侵犯商业秘密罪。

案情聚焦

本案所涉技术秘密的载体是准备上市销售的苹果手机3D设计图。苹果公司提供给富泰华工业(深圳)有限公司（以下简称“富泰华公司”）初稿，富泰华公司在初稿基础上对图纸进行设计、调整后形成终稿，根据与苹果公司签订的《制造生产协议》制造产品并达到量产。在《制造生产协议》中苹果公司与富泰华公司约定：研发及生产过程富泰华公司需配合苹果公司履行保密义务，涉案图纸由苹果公司上传其保密网站；富泰华公司将需要登陆该网站的员工姓名等资料提供给苹果公司，苹果公司提供账号和密码；富泰华公司员工凭该账号和密码方可登陆保密网站查看和下载保密信息。富泰华公司与研发制造部门员工签署保密协议。经鉴定，涉案图纸所记载的双摄像头模块整合之结构设计、IMF精密缓冲开线设计、无线充电与散热之中板结构设计和新一代使用者身份识别之集成设计4项技术秘密，在2017年4月27日之前不为公众所知悉。

贺某在富泰华公司研发制造苹果手机外壳部门任职。2016年12月，贺某利用工作便利，将涉案图纸从公司的技术开发平台下载并保存到员工共享的检测平台中，又通过欺骗的手段让能接触到授权电脑的谭某将其下载储存。后贺某将保存有涉案图纸的U盘带出公司卖给被告人李某。李某转卖给被告人付某。付某经被告人温某介绍将U盘卖给被告人金某介绍的被告人陈某。陈某转卖给被告人罗某。罗某将U盘中的图纸进行删减后经被告人黄某介绍通过邮件发送给被告人张某。张某通过邮件转发给买家并在互联网上发表文章公开披露了涉案图纸。涉案图纸在贺某、李某等九名被告之间均系单线流转，下家拿到的图纸均只对应上家提供的独立来源，罗某虽对涉案图纸进行了删减，但经鉴定，其删减并未涉及到图纸的密点。九名被告人到案后均能如实供述犯罪事实。

深圳市宝安区人民法院于2019年2月28日作出(2017)粤0306刑初6930号刑事判决，被告人不服一审判决提出上诉，深圳市中级人民法院于2019年9月10日作出(2019)粤03刑终1677号刑事裁定书，认为一审判决认定事实不清，将本案发回重审。深圳市宝安区人民法院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案，2021年4月19日判决贺某等九人的行为构成侵犯商业秘密罪，分别判处一年六个月至三年三个月不等的有期徒刑，并处罚金。该判决已生效。

律师评析

本案是公司员工侵犯合作方商业秘密的案件，有以下几个方面值得关注：

一是，商业秘密使用人有权提起刑事控告。通过研读本案判决书可知，本案侵权行为是由报案人富泰华公司的合作方苹果公司发现并要求其向公安机关报案的。法院仅查明了涉案图纸是苹果公司提供给富泰华公司供设计后生产产品使用，未进一步查明设计修改后的图纸的知识产权归属约定。笔者认为不论涉案技术秘密的权利人是苹果公司还是富泰华公司，或者双方共有，根据《刑法》第219条第3款的规定“本条所称权利人，是指商业秘密的所有人和经商业秘密所有人许可的商业秘密使用人”，富泰华公司均有权提起刑事控告。

二是，同一性鉴定应将侵权行为对应的技术秘密载体与权利人主张的密点进行比对，而不是与权利人的技术秘密载体（图纸）进行比对。笔者注意到，发回重审后委托了新的鉴定机构，纠正了原一审鉴定比对对象错误的问题，重新出具了同一性鉴定报告。这里需要说明的是，权利人主张的密点是商业秘密保护的对象，其范围是明确的，技术特征是具体的。将侵权行为对应的技术秘密载体与密点做同一性鉴定，是为了证明非法披露的犯罪事实，这是重要的但非唯一的证明方法。权利人的技术秘密载体（图纸），是为了正确理解秘密点范围及技术特征而提供的证据，同时也是权利人所主张的密点真实性的直接而重要的证据。

三是，针对不同侵权行为类型正确选择损失认定的方法。本案认定为共同犯罪，既有九人以不正当手段获取权利人的商业秘密，披露和允许他人使用的行为，还有将涉案商业秘密公开披露导致涉案商业秘密为公众所知悉的行为。原审判决以技术开发成本作为权利人损失数额的认定方法显然存在错误，重审判决纠正了该错误，依据评估机构重新出具的商业价值评估报告，根据公开披露导致商业秘密为公众所知悉可以根据商业秘密的商业价值确定损失的法律规定，重新认定了损失。

四是，本案对在非法买卖商业秘密过程中起帮助、介绍作用的主体，认定为共同犯罪的从犯，严厉打击了商业秘密流转过程中的“桥梁”、“纽带”，起到了很好的效果。

[1] 案号：深圳市宝安区人民法院（2019）粤0306刑初4934号。

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香兰素商业秘密案法定代表人连带赔偿1.59亿，亏吗？

内容提要

评析嘉兴中华化工公司、上海欣晨公司、宁波王龙公司、喜孚狮公司和傅某某等侵害技术秘密纠纷案。[1]探讨“香兰素案”判法定代表人构成共同侵权连带赔偿1.59亿的理由，以及采纳当事人单方制作证据认定损失的依据。

案情聚焦

嘉兴市中华化工有限责任公司（以下简称“嘉兴中华化工公司”）与上海欣晨新技术有限公司（以下简称“上海欣晨公司”）共同研发了乙醛酸法生产香兰素工艺，并将之作为技术秘密保护。该工艺相比传统工艺优越性显著，嘉兴中华化工公司基于这一工艺一跃成为全球最大的香兰素制造商，占据了香兰素全球市场约60%的份额。2010年，嘉兴中华化工公司的前员工傅某某将其获知的与香兰素有关的技术秘密披露给了王龙集团有限公司（以下简称“王龙集团”）的董事长王某某，后从嘉兴中华化工公司离职，进入宁波王龙科技股份有限公司（以下简称“王龙科技公司”）香兰素车间工作。王龙科技公司还陆续从嘉兴中华化工公司挖走多名精通香兰素生产工艺的员工，在短时间内成为全球第三大香兰素制造商，占据了全球香兰素市场约10%的份额，抢走了嘉兴中华化工公司的大量客户。

2018年，嘉兴中华化工公司、上海欣晨公司向浙江省高级人民法院以王龙集团公司、傅某某、王某某等为被告提起了侵犯商业秘密之诉，请求判令各被告停止侵权，赔偿经济损失及合理开支5.02亿元。一审法院认定王龙集团公司等侵犯了涉案部分技术秘密，判令其停止侵权、赔偿经济损失300万元及合理维权费用50万元。一审法院同时作出行为保全裁定，责令王龙科技公司、喜孚狮王龙香料（宁波）有限公司（以下简称“喜孚狮王龙公司”）立即停止使用涉案技术秘密。王龙科技公司、喜孚狮王龙公司并未停止使用行为。后各方当事人均不服一审判决，向最高人民法院提起上诉。二审中，嘉兴中华化工公司、上海欣晨公司将上诉请求的赔偿额降低为1.77亿元。2021年2月，二审判决认定王龙集团公司等侵犯涉案全部技术秘密，并根据权利人提供的经济损失相关数据，综合考虑侵权行为情节严重、涉案技术秘密商业价值极大以及王龙科技公司等侵权人拒不执行生效行为保全裁定等因素，改判各侵权人连带赔偿经济损失1.59亿元。鉴于该案被诉侵权行为已涉嫌侵犯商业秘密犯罪，二审判决书中载明最高人民法院将依法将相关线索移送公安机关处理。

律师评析

本案是截至目前判决赔偿额最高的侵害商业秘密案件，但本案并未适用惩罚性赔偿。笔者认为，本案有6个方面值得关注：

第一，本案本可以适用惩罚性赔偿，但因为诉讼请求及新旧法律适用衔接的原因，惩罚性赔偿的请求未被支持。2019年反不正当竞争法明确规定侵害商业秘密案件可以主张惩罚性赔偿，该法于2019年4月23日起施行。《中华人民共和国民法典》明确规定侵害知识产权案件可以主张惩罚性赔偿，该法于2021年1月1日起施行。嘉兴中华化工公司与上海欣晨公司于2018年5月提起诉讼，其主张的损失赔偿数额仅计算至2017年底，并未包括自2018年持续至二审期间被诉侵权行为给其造成的损失，且在前述主张计算赔偿数额的侵权行为期间之后，我国上述相关法律才明确规定符合特定条件的侵害技术秘密行为可以适用惩罚性赔偿，最高人民法院认为本案不宜适用惩罚性损害赔偿，对于2018年以来仍在持续的侵害涉案技术秘密的行为，嘉兴中华化工公司与上海欣晨公司可以依法另行寻求救济；

第二，本案高额赔偿额的计算及认定方式值得借鉴。本案二审判决采纳了以销售利润计算的赔偿额作为实际损失的认定依据，纠正了一审判决因原告提交的证据不足以证明其因侵权行为受到的实际损失，适用法定赔偿方式计算赔偿数额的错误观点。最高人民法院综合考虑嘉兴中华化工公司与上海欣晨公司提出的按营业利润计算、按销售利润计算和按价格侵蚀计算的三种赔偿计算方式和相关证据，特别是王龙集团公司等被诉集团公司及被诉侵权人侵权恶意较深、侵权情节恶劣、在诉讼中存在妨碍举证和不诚信诉讼情节，以及王龙科技公司、喜孚狮王龙公司实际上系以侵权为业的公司等因素，最高人民法院依法决定按照香兰素产品的销售利润计算本案侵权损害赔偿数额。本案彰显了最高院严厉惩处恶意侵害技术秘密的行为，充分保护技术秘密权利人的合法利益的司法态度；

第三，认定王龙科技公司的法定代表人王国军构成共同侵权，并判决与其他被告承担连带责任。王国军自身积极参与本案被诉侵权行为，既体现了王龙科技公司的意志，也体现了王国军的个人意志。同时，鉴于王国军专门为实施被诉侵害涉案技术秘密行为成立王龙科技公司，该公司已成为王国军实施被诉侵害涉案技术秘密行为的工具，且王国军与王龙集团公司、王龙科技公司、喜孚狮王龙公司、傅祥根存在密切的分工、协作等关系，从而认定王国军个人实施了侵权行为，具体包括以不正当手段获取、披露、使用及允许他人使用该商业秘密，并与王龙集团公司、王龙科技公司、喜孚狮王龙公司、傅祥根构成共同侵权应承担连带责任；

第四，二审在评价证据的真实性、合法性和关联性时，强调了超出举证期限提交证据的情况，但没有给予足够和必要的重视。王龙集团公司、王龙科技公司、喜孚狮王龙公司、傅祥根与王国军均未在二审法院指定的举证期限内提交新证据。虽然如此，最高院还是接受了证据并组织质证和审查：有些证据无法核对真实性，且与香兰素的生产无关；有些证据存在原件与复印件不一致的情形，且无法实现其证明目的；有些证据公开的技术与涉案工艺不同；有些证据原件与复印件不一致但委托诉讼代理人的解释尚属合理，对其真实性予以确认，但与香兰素生产无关；有些证据无原件故不能确认其真实性；某证据没有原件，且与公安机关调取的2015年环境影响报告书不一致，无法确认其真实性；某证据无法完整展示涉案香兰素生产工艺；某证据编制时间为2019年9月缺乏足够关联性。是基于上述事实和理由对二审提交的新证据才均不予采信的，很显然对没有合理理由超出举证期限提交证据行为，未作否定性的评价和谴责，未责令承担相应的法律责任，也没有在证据的证明力上做出对其不利的法律后果。很显然，这种导向是不对的，期望能够及时做出调整；

第五，针对技术秘密案件当事人举证能力有限的现实状况，结合与其他证据相互印证的事实，综合评判后采纳了当事人单方制作的证据。本案中提交了嘉兴中华化工公司2008-2017年产品销售毛利数据、香兰素销售明细账，系为补强其原审销售数量和销售单价以证明销售数量的真实性。还提交了“关于中华化工等诉王龙集团等侵害商业秘密案的损害赔偿的经济分析报告”等。上述证据均系用以证明因涉案技术秘密被侵害受到的损失或者侵权人因侵害涉案技术秘密所获利益。为了进一步补强，二审提交了新证据即2009-2017年期间嘉兴中华化工公司香兰素产品每月两笔销售转账凭证及其所附发票、平均单价等，进一步证明原审证据中销售单价的真实性。为证明单位成本的真实性， 提交了2009-2017年期间香兰素数量金额明细表、随机抽取的每月一笔转账凭证及其生产成本结算表、原材料分配表。最高人民法院认为，虽然原审证据中包含有嘉兴中华化工公司自制的证据，但二审已经提交了新证据补充证明原审证据的真实性，且该新证据具有真实性、合法性、关联性，该新证据可以采信。同时，考虑侵害技术秘密类案件中普遍存在的当事人举证能力有限的现实状况、嘉兴中华化工公司与上海欣晨公司的实际举证能力和具体举证情况、本案其他证据相互印证情况等因素，对上述原审证据予以采纳，对原审证据所记载的价格侵蚀情况也客观展示。这是非常值得肯定的，希望能够起到好的示范和引导作用；

第六，最高人民法院认为技术秘密权利人在依法行使民事救济后，对于可能构成商业秘密刑事犯罪的案件，应该移送公安机关处理。这一观点进一步明确了技术秘密民事救济与刑事打击不是替代关系，对于确定涉嫌侵犯商业秘密犯罪的行为，权利人在拿到了民事生效判决后，依据情况可以向公安机关进行刑事控告，以有效打击侵权行为，维护市场竞争秩序。

[1] 案号：一审案号：浙江省高级人民法院（2018）浙民初25号；二审案号：最高人民法院（2020）最高法知民终1667号。

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从音王商业秘密案看新刑事司法解释的适用，晕吗？

内容提要

评析郑某、丘某侵犯音王电声公司商业秘密刑事案。[1]探讨针对违约与非法获取不同行为类型，分别以销售利润和合理许可使用费认定损失定罪量刑，以及基层刑事执法中存在的困惑。

案情聚焦

音王电声股份有限公司（以下简称“音王公司”）是全球音视频智能化集成产业龙头企业，主营数字调音台等专业音响和音视频系统集成设备的制造、研发。该公司拥有“最佳的压缩器”和“卡迪克调音台三项技术信息”等技术秘密。被告人郑某、丘某曾任音王公司研发部门负责人和电子工程师，在离职前共同出资成立公司利用“最佳的压缩器”技术秘密试产紧凑型数字调音台。丘某受郑某指使两次从他人电脑窃取了“最佳的压缩器”技术秘密的源代码。2018年4月至5月，被告人郑某隐瞒其准备离职和已另成立公司的真相，以备份为由骗得音王公司“卡迪克调音台三项技术信息”资料，并指使丘某筛选复制于移动硬盘中以备使用。经鉴定，“卡迪克调音台三项技术信息”的许可使用价值为182万元。2018年8月至9月，郑某、丘某先后离职，继续使用 “最佳的压缩器”技术秘密生产数字调音台。2019年3月在惠州市设立公司专门生产、销售数字调音台。截至2019年11月案发，郑某和邱某设立的公司共生产、销售数字调音台1205台，给音王公司造成损失91.43万元。

2021年4月22日，宁波市中级人民法院判决被告人郑某犯侵犯商业秘密罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二百万元；被告人丘某犯侵犯商业秘密罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年六个月，并处罚金人民币十万元；扣押在案的相关犯罪工具、侵权产品予以没收。一审判决后，被告人郑某、丘某均未提出上诉，公诉机关未提出抗诉。

律师评析

本案入选浙江省高院发布的“商业秘密司法保护八大典型案例”，将本案被告人侵犯商业秘密的犯罪行为区分为“违约型”和“侵权型”分别确定损失后量刑，对类案的处理具有一定的借鉴意义。

2020年9月14日生效的《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）》（以下简称“刑事司法解释（三）”）第五条第一款第（一）（二）（三）项分别确定了“侵权型”和“违约型”侵犯商业秘密行为的损失认定方法，规定以不正当手段获取权利人的商业秘密后实施侵犯商业秘密的行为（侵权型），可以根据该项商业秘密的合理许可使用费或权利人因被侵权造成的销售利润损失确定损失，违反约定、权利人有关保守商业秘密的要求实施侵犯商业秘密的行为（违约型），只能根据权利人因被侵权造成的销售利润损失确定损失。本案郑某和丘某既实施了违反保密约定将已接触的技术秘密带走使用的行为，又实施了以不正当手段复制他人电脑里的源代码后使用和骗取未接触技术信息的行为。一审法院根据不同的侵权行为类型分别以销售利润损失和合理许可使用费等不同的方式认定损失，对被告人予以定罪量刑。

有观点认为违约型侵犯商业秘密的行为人对商业秘密的占有是合法正当的，较盗窃等不正当手段获取商业秘密行为而言社会危害性相对较小，所以在入罪门槛上应当与侵权型侵犯商业秘密的行为有所区分，故造成的损失按照行为人使用商业秘密造成权利人销售利润的损失计算，而不按以商业秘密的合理许可使用费或者商业秘密的商业价值作为认定损失的依据。对上述观点笔者不予评价，但是竞争对手通过挖人带走技术的方式更能精准的获得需要的技术秘密，该方式更隐蔽，成功率更高，给权利人造成的损失更大。如果案发时涉案此类技术秘密已经建成生产线尚未生产，或者正在试产，或者生产部分产品尚未销售等，按照《刑事司法解释（三）》的规定以“权利人因被侵权造成销售利润的损失”将无法定罪，显然这有悖于严厉打击侵犯商业秘密犯罪行为、保护创新的司法导向。从笔者所了解到的情况看，很多地方的侦办单位和检察机关对此甚是困惑，特别期望能够做出必要的修改，作为长期以来从事技术秘密刑事保护法律服务的执业律师来讲我们也深有同感。

[1] 案号：浙江省宁波市中级人民法院（2021）浙02刑初35号。

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