新冠药品专利强制许可研究

作者 | 张汉国

编辑 | 玄袂

一、研究背景和目的

近日有三件事情引起笔者的关注，一是1月5日朋友圈看到的“4位律师联名致信中央有关部委：快救救中国老人吧！”，刘书庆等4名律师公开呼吁要求辉瑞公司允许国内仿制药用于国内疫情，否则应当实施专利的强制许可。二是1月3日的国务院常务会议，要求加强药品等医疗物资调配，为疫情防控提供保障。会议称，要千方百计提高医疗、防疫物资供给能力。三是1月6日北京新阳光慈善基金会发表了“紧急呼吁：关于短期内大幅度提高奈玛特韦片/利托那韦片组合包装等抗新冠病毒药物供应量、造福中国新冠病毒感染高危人群的若干建议”，呼吁快速提高奈玛特韦片/利托那韦片组合包装等抗新冠病毒药物可及性，拯救生命。

2022年11月、12月，我国根据客观情况需要，明显调整优化了疫情防控措施。进入12月以来，我国新冠肺炎病毒感染扩散加快、患者人数大量增加，重症高风险和老年患者的身体健康和生命安全面临严重威胁的新情形，重症高风险和老年患者治疗需求快速增长。我国历来有尊老敬老的悠久历史传统，担心老人出现重症甚至生命危险就成了广大社会公众和国家关心的焦点。

4名律师提到的辉瑞公司的新冠治疗药叫Paxlovid，对于仿制和治疗新冠重症患者有良好疗效，其提出的在对中国市场供应不足的情况下，对其实施强制许可的思路颇为有益。现以Paxlovid为例，对新冠药品专利强制许可进行一些研究，以供各位参考。

二、基础信息介绍

1、新冠药品（Paxlovid）介绍

新冠药品Paxlovid基本情况。Paxlovid是奈玛特韦片/利托那韦片（Nirmatrelvir/Ritonavir）组合产品，是美国辉瑞公司开发的一款小分子新冠口服药，用于治疗成人伴有进展为重症高风险因素的轻至中度新型冠状病毒感染(COVID-19)患者。该药是美国辉瑞公司的原研药，其在中国已申请有专利，但目前尚未发现有授权信息，估计尚未授权。

Paxlovid疗效显著。历经大规模临床试验、临床应用，欧盟EMA、美国FDA、英国、加拿大、日本等国家陆续紧急授权批准新冠药Paxlovid上市。WHO也将此药列为强烈推荐药品，确认其安全性和有效性。Paxlovid作为全球范围内安全性和有效性最好的口服新冠治疗药，PIC-HR的2/3期试验结果显示，与安慰剂组相比，Paxlovid将患者住院或死亡的风险降低了89%。2022年2月12日，国家药品监督管理局（NMPA）附条件批准辉瑞原研进口上市。Paxlovid也已在中国吉林等8省市的抗疫斗争中被广泛应用，取得了良好的治疗效果。4月3日，人民日报社《健康时报》在官微上发布了“8省市已用辉瑞新冠口服药，患者病毒载量明显下降”的新闻，称普通型和轻型患者服用了5天疗程的Paxlovid后，“病毒载量明显下降，出院时间可缩短至5-7天。

据悉，2022年上半年，我国已经将该药纳入医保范围，各种途径了解的医保价格是2300元（一疗程）。从2022年12月28日网络公开的消息来看，其医保价格已经调整为1890元（一疗程）。

Paxlovid短期内缺乏替代性。此药是目前获得批准和验证的治疗新冠患者的具有特别疗效的药品，WHO将此药列为唯一强烈推荐药品，确认其安全性和有效性。2022年4月，世界卫生组织WHO在《英国医学杂志》上更新了新冠治疗指南。该指南表明，对于极高住院风险的轻症患者，唯一强烈推荐辉瑞公司的新冠抗病毒药Paxlovid。我国目前尽管也有一些治疗新冠的同类型药物，但据业内专家和公开的数据来看，其疗效和安全性依然和Paxlovid有一定或者较大差距。

Paxlovid产量严重不足且价格昂贵，可及性存在严重问题。Paxlovid是辉瑞公司的原研药，受专利保护，只有辉瑞公司或者其许可方可以生产和销售。但是，辉瑞公司的产量明显不足，远远不能满足中国市场的需要。而且Paxlovid价格昂贵，例如原来在国内的医保采购价为2300元左右（现在是1890元）， “1药网”旗下互联网医院的新冠咨询门诊开始预售新冠口服抗病毒药物 Paxlovid(奈玛特韦/利托那韦片)，定价为 2980 元/盒（一个疗程的量），在过去两三周，因为供应量不足，还被炒到过几千甚至上万，可见“每日经济新闻”2022年12月29号的报道“辉瑞新冠药“一药难求”，有黄牛将一盒药炒至上万元，印度仿制药一盒也要2500元”。因为国内需求量快速增加，药品价格昂贵且供应量不足，大大降低了Paxlovid的可及性。

其实，在2021 年 11 月，辉瑞公司与联合国支持的药品专利池签署了许可协议，允许奈玛特韦在 95 个国家生产和销售，但该协议不包括巴西、中国、俄罗斯等国家，受此约束在该专利池下得到生产许可的5家中国仿制药企业生产的药品不能供应中国市场。故有业内人士认为辉瑞公司的上述做法太过趋利，有对中国的歧视和对中国人民生命健康的漠视之嫌。

2.中国的专利强制许可制度及其实践

专利实施强制许可源自现行专利法（2020年）第六章“专利实施的特别许可”中的规定，属于专利实施的特别许可的一种。该章第53-57条规定了专利实施强制许可的适用情形，其中第55条关于药品出口、第57条关于半导体技术，属于特别规定。第53条规定的是因专利权人无正当理由不实施或者未充分实施以及不当行使专利权构成垄断情况下实施的强制许可，第54条规定的是在国家出现紧急状态或者非常情况时为了公共利益实施的强制许可，第56条规定的是在后专利有重大技术进步且其实施依赖在先专利情况下的强制许可。

故，一般认为中国专利实施强制许可有三类，简要概况为因专利权人的不当作为而实施的强制许可（第一类，对应第53条），非常状况下因公共利益而实施的强制许可（第二类，对应第54条），因对在先专利的依赖性而实施的强制许可（第三类，对应第56条）。Paxlovid是新药，2021年才开始申请专利（目前了解到均是发明专利申请），又值此新冠疫情的非常情况下，故应当适用专利法第54条的规定，该条规定如下：

第54条　在国家出现紧急状态或者非常情况时，或者为了公共利益的目的，国务院专利行政部门可以给予实施发明专利或者实用新型专利的强制许可。

上述三类专利实施强制许可制度中，第一、三类在1984年专利法中就有规定（见该版专利法第52、53条），第二类是在1992年专利法修正中引入的（见该版专利法第52条）。根据笔者的了解，无论哪一类，都未具体实施过。

与（2020年）专利法第54条有关的规定是2012年国家知识产权产权局施行的《专利实施强制许可办法》，该办法相关规定如下：

第6条 在国家出现紧急状态或者非常情况时，或者为了公共利益的目的，国务院有关主管部门可以根据专利法第49条的规定，建议国家知识产权局给予其指定的具备实施条件的单位强制许可。

该条规定国务院有关主管部门可以向国家知识产权局提出建议，以启动专利法49条（当时专利法的条款编号，对应现行专利法第54条）下的强制许可。

2018年《国务院办公厅关于改革完善仿制药供应保障及使用政策的意见》中对如何执行该强制许可有更为明确的规定：

“三、完善支持政策

……

（十二）明确药品专利实施强制许可路径。依法分类实施药品专利强制许可，提高药品可及性。鼓励专利权人实施自愿许可。具备实施强制许可条件的单位或者个人可以依法向国家知识产权局提出强制许可请求。在国家出现重特大传染病疫情及其他突发公共卫生事件或防治重特大疾病药品出现短缺，对公共卫生安全或公共健康造成严重威胁等非常情况时，为了维护公共健康，由国家卫生健康委员会会同工业和信息化部、国家药品监督管理局等部门进行评估论证，向国家知识产权局提出实施强制许可的建议，国家知识产权局依法作出给予实施强制许可或驳回的决定。”

根据上述规定，如果“在国家出现重特大传染病疫情及其他突发公共卫生事件或防治重特大疾病药品出现短缺，对公共卫生安全或公共健康造成严重威胁等非常情况时”条件成就，由国家卫生健康委员会会同工业和信息化部、国家药品监督管理局等部门进行评估论证，向国家知识产权局提出实施强制许可的建议。可见国家有关部门是可以依职权推动实施强制许可的。

从国办文件可以看出，在紧急情况下为了维护公共健康，涉及的国家相关部门主要有国家卫健委、工信部、国家药监局和国家知识产权局。笔者认为，从其部门职能和强制许可审批的逻辑顺序出发，首先涉及的是国家卫健委，主要由其来判断给予强制许可的前提条件是否成就，即国家是否出现重特大传染病疫情及其他突发公共卫生事件或防治重特大疾病药品出现短缺，是否对公共卫生安全或公共健康造成严重威胁；然后是工信部，强制许可的前提条件成立后，主要由其来看哪些企业/单位符合实施条件，以及应给予哪些企业/单位实施许可，并在必要时组织或者指导实施；国家药监局则主要是负责相关企业/单位仿制药申请的审批，相关企业/单位要获得其批准才能生产仿制药；国家知识产权局则是根据相关部委的建议在最后做出决策，决定是否给予强制许可、给予哪些企业/单位强制许可，以及强制许可费率等问题。

现实中除了国家有关部门可以依职权启动外，符合条件的相关企业/单位也有希望获得强制许可的合理需求。就上述规定来看，亦未禁止企业、单位提出申请。笔者认为，允许想要获得强制许可的企业来提出申请，能够和政府有关主管部门的启动相互补充，从而有利于更好地实现强制许可制度的目的。对此，笔者认为有两种途径可供选择。一是企业/单位直接向国家卫健委提出申请，国家卫健委进行审核，认为其申请有成立可能时，根据上述国办文件会同工信部、国家药监局等部门进行评估论证，认同后再以国家卫健委的名义向国家知识产权局提出建议，建议国家知识产权局给予其指定的企业/单位强制许可。二是企业/单位直接向国家知识产权局提出申请，国家知识产权局在处理过程中根据需要征询国家卫健委、工信部、国家药监局等相关部门意见，在作出决定时参考。两种途径都有其合理性，第一种自不待言，第二种路径也有其合理性。因为既然最终的决定是由国家知识产权局作出，那么统一由国家知识产权局来受理企业/单位的申请，并由其根据需要来征询国家卫健委等相关部门的意见，效率会更高些，并无任何不妥之处。具体哪一种，尚需要实践来明确。

三、进行专利实施强制许可恰逢其时、利国利民

基于公共健康应急等对药品专利实施强制许可在国际上已有诸多先例，针对奈玛特韦片/利托那韦片组合产品（Paxlovid）的强制许可国际上也已有先例。印度政府已在2022年4月，批准印度公司Hetero Labs Limited强制仿制此药，并在印度紧急用于对抗COVID-19流行。

国际上基于公共健康应急和反垄断、反滥用市场支配地方等原因，实施药品专利强制许可的做法属于国际通行惯例，全球很多国家和地区都是如此，如美国、加拿大、意大利等西方发达国家，巴西、泰国、菲律宾、印尼等发展中国家，也包括莫桑比克和赞比亚等贫穷国家。

当前情况下，国内进行药品专利实施强制许可恰逢其时。基于国家出现紧急状态或者非常状况等而给予专利实施强制许可的制度自建立至今已经30余年，但未实际发生过一起，不能不说是一大遗憾。特别是当下，我国重症高风险和老年患者治疗需求快速增长的情况下，有助于减少重症患者、给予重症患者更好的治疗，减少死亡率。可以说目前已经具备给予强制许可的条件。国家一直很重视人民的生命健康安全，对于疫情政策优化调整可能带来的影响，国家也有预见和相应的安排，2022年11月的“国20条”中就明确提出“加快新冠肺炎治疗相关药物储备。做好供应储备，满足患者用药需求，尤其是重症高风险和老年患者治疗需求。”

给予强制许可利国利民。对国家而言，仿制药上市后，有助于减少重症患者，减少死亡率，实现国家的政策目标。Paxlovid可以在家口服，因此可以实现居家隔离治疗，有助于大大减轻医院负担、节约医疗资源。同时，仿制药价格低廉，据估计，仿制药价格将可能是现在售价的十分之一左右，这能够明显降低国家承担的医疗成本。对社会大众而言，新冠疫情造成的恐慌，主要是担心对身体造成严重不良后果甚至死亡，而Paxlovid的有效供给和使用，明显有助于降低重症率和死亡率。现在Paxlovid的问题主要是供给不足和价格昂贵。如果仿制药上市，将明显增加供给，而且价格低廉，会大大减轻社会大众的负担。对于个人而言，供应增加、价格明显降低后，将会使有需求的家庭和个人有能力获得该药品，有助于维护其健康、减少对新冠肺炎病毒的恐慌。

其实，对专利权人而言，其利益也得到了较为合理的关切。例如，就Paxlovid的原研药辉瑞公司而言，研发出新冠疫苗以及新冠药Paxlovid，辉瑞公司作出了自己的贡献，这点值得称道。但在商业上，辉瑞公司也已经获得了丰厚回报。从辉瑞公司公布的财报可以看到，公司2021财年全年归属于普通股东净利润为219.79亿美元，同比增长128.57%，营业收入为812.88亿美元，同比增长93.97%。而扣除新冠相关产品的贡献，辉瑞该年营收增长实际上不足10%。可见新冠疫情以来，辉瑞公司已因此有巨额收益。而且，在中国实施强制许可，未必对辉瑞公司的经济利益有明显不利影响。辉瑞公司产能有限、价格昂贵，抑制了其销售量，如果仿制药上市，能够明显拓展市场空间，销售出更多的药品。仿制药也是要支付专利许可费的，类似药品的专利许可费大致在6-12%之间，这对辉瑞公司也是一笔不菲的收入。同时，辉瑞公司自己的药品依然也有其市场。

其实，国内已经有企业在数月前研究生产出了Paxlovid仿制药，并已经向国家相关主管部门提出了专利实施强制许可申请。

鉴于目前我国面临的防疫抗疫形式依然严峻，人民的生命健康面临严重威胁。在此过程中，如有大量优质廉价的新冠治疗药品供给，将会为减少重症患者、更好地治疗重症患者提供重要药品物资保障，有助于大大缓解人民群众的焦虑感，尽快降低疫情对国内经济和社会发展的负面影响，更好地实现我国的公共利益。

综上，笔者认为给予新冠治疗所急需药品特别是Paxlovid以强制许可的条件已经成就，期盼有关部门能够尽快回应公众呼声，依法作出决策。最后衷心期盼专利实施强制许可制度能够在国家此次应对新冠疫情过程中，发挥其应有作用，为我国的公共健康利益作出重要贡献。

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