抽奖式巨奖销售如何责令停止？

——两岁童抽奖中宝马车而商家被查事件评析

作者|黄璞琳

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2018年12月，广西玉林容县某超市举办“消费满38元即有机会抽中宝马小车一辆”有奖销售活动。一名由祖辈抱着的两岁半男童抽中宝马118i车大奖（相关汽车网站报价16.78万~31.78万），其家属很快将宝马车开走。就在当地民众艳羡不已时，容县工商部门对该抽奖式巨奖销售活动启动调查，并经媒体披露后引发关注。

新《反不正当竞争法》第十条第（三）项禁止经营者实施“最高奖的金额超过五万元”的抽奖式巨奖销售。该法第二十二条规定，“经营者违反本条第十条进行有奖销售的，由监督检查部门责令停止违法行为，处五万元以上五十万元以下的罚款。”涉案超市已构成不正当竞争，将依法受到行政处罚，对此没啥争议。值得关注的是，两岁童抽中宝马车无效吗，宝马车会被收回吗？违反《反不正当竞争法》最高限额的有奖销售抽奖，是无效行为吗？经营者拒不按照承诺履行巨奖抽奖或者给付义务的，能请求法院责成经营者继续履行吗？对于正在实施过程中，以及刚实施完毕的抽奖式巨奖销售活动，市场监管机关该如何责令停止？

抽奖式有奖销售活动的当事人之间，其实同时存在两个合同关系：一个是商品买卖合同关系，一个是附带的射幸合同关系。射幸合同一般是指当事人之间包含不确定给付内容的风险性协议，具有标的物的不确定性或者偶然性、对价的不均衡性等特点，其标的物实质上是“幸运”或者说是“希望”。典型的射幸合同包括保险合同、彩票买卖合同、赌博、“打赌”协议，以及抽奖式有奖销售附带的抽奖协议等。射幸合同的偶然性、不均衡性特征，使其易出现有违公序良俗情形，受到更为严格的管制，我国《治安管理处罚法》甚至明确规定参与赌资较大的赌博应予治安处罚。我国《反不正当竞争法》禁止抽奖式巨奖销售，也是因为其存在三大弊端【注1】：一是可能获得巨奖的“希望”，会扭曲消费者的消费选择，诱发、助长消费者的投机、博彩心理，甚至为了获奖而购买自身不需要的商品，造成浪费；二是巨奖销售的成本最终会转移到消费者身上，除获得巨奖的个别消费者外，绝大多数消费者要以更高的价格购买相关商品；三是巨奖销售会干扰其他经营者的正常经营，会严重排挤无力设立巨奖的中小经营者，破坏市场竞争格局。

有人认为，基于《反不正当竞争法》第十条第（三）项和第二十二条的禁止性规定和行政处罚规定，就应当认定抽奖式巨奖销售行为属违反法律规定的无效民事法律行为，至少应当认定超过5万元部分的奖励无效，中奖者应将已到手巨奖中超过5万元的那部分返还给经营者，或者说中奖者只能要求经营者支付不超过5万元的奖金或者奖品。也有人认为，基于抽奖式巨奖销售行为属于法律规定的不正当竞争行为，破坏了市场竞争格局，应当认定其属于“违反社会公共利益”或者“违背公序良俗”的无效民事法律行为；如果相关当事人提起民事诉讼，法院可以依照《民法通则》第一百三十四条第三款的规定，收缴经营者宣称给付但尚未给付的巨奖中超过5万元的部分，或者收缴消费者已到手巨奖中超过5万元的部分，并依照《反不正当竞争法》第二十二条对经营者作罚款制裁。

不过，前述有关抽奖式巨奖销售属无效或者部分无效民事法律行为的观点，与普通民众的朴素认知还是相悖。对于两岁童抽中的宝马车是否要被收回的问题，容县工商局工作人员接受媒体采访时就回答：“仅以我个人的理解，此次事件中，假如商家的抽奖活动没有欺骗性，只是违反了最高奖的金额5万元。那么，在法律上有一个概念叫‘善意取得’，中奖者是善意取得的，我个人认为商家不应该收回。【注2】”

笔者认为，违反《反不正当竞争法》规定构成不正当竞争的行为，不能当然地认定为无效或者部分无效的民事法律行为。理由是：

（一）违反管理性强制性规定，不会导致民事法律行为无效。《合同法》第五十二条第（四）项第（五）项，虽然沿袭了《民法通则》第五十八条第一款第（五）项的规定，将“损害社会公共利益”和“违反法律、行政法规的强制性规定”，列为合同无效的情形。但是，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》（法释〔2009〕5号）第十四条指出：合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。即，将“强制性规定”区分为“效力性规定”与“非效力性（管理性）规定”，只有当法律、行政法规的强制性规定属于效力性强制性规定且被违反的，才无效。《民法总则》第一百五十三条进一步确认了最高人民法院司法解释观点：“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效，但是该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。”“违背公序良俗的民事法律行为无效。”

（二）《反不正当竞争法》的禁止性规定，并非全都是效力性强制性规定，也并非都是“公序良俗”条款。如，该法第六条禁止仿冒混淆行为，第八条禁止虚假宣传行为，第十条第（一）项和第（二）项禁止欺骗性有奖销售，但不管是仲裁机构、法院还是其他机关，都不能依据这几个法条认定受欺骗误导而发生的相关交易无效，受欺骗误导的交易相对方也不能依据这几个法条主张交易无效，而应当依据《合同法》第五十四条第二款或者《民法总则》第一百四十八条，请求人民法院或者仲裁机构撤销相关交易。即，《反不正当竞争法》第六条、第八条、第十条第（一）项和第（二）项，都不属效力性强制性规定，也不属“公序良俗”条款，而属管理性规定，违反其规定的交易行为并非当然无效的民事法律行为，而属可撤销的民事法律行为，且撤销权主体是受欺骗误导的一方。

笔者认为，《反不正当竞争法》第十条第（三）项禁止的抽奖式巨奖销售行为，从整体来看，其社会危害性并不会重于该法第六条、第八条、第十条第（一）项和第（二）项所禁止的不正当竞争行为。因此，《反不正当竞争法》第十条第（三）项，也应当属于管理性规定，而非效力性强制性规定。同时，抽奖式巨奖销售，虽然可能诱发、助长消费者的投机、博彩心理，但抽奖式有奖销售是以真实的商品买卖关系为前提的，从社会伦理上、公众认知上，还够不上“违背公序良俗”。

如前所述，有奖销售当事人之间同时存在商品买卖合同关系及其附带的射幸合同关系。抽奖式巨奖销售中的射幸合同，在现行法律框架下，并非无效合同或者可撤销合同。中奖者已到手巨奖中超过5万元的那部分，无需返还给经营者，也不应当被法院等国家机关收缴。那么，在抽奖式巨奖销售活动过程中，经营者未按承诺履行抽奖义务，或者未按承诺给付巨奖的，相关交易相对方能否要求经营者按其承诺继续履行射幸合同，继续抽奖并给付巨奖？

《反不正当竞争法》不仅在第十条第（三）项禁止经营者实施抽奖式巨奖销售，而且在第二十二条要求监管机关责令经营者停止违法行为。据此，笔者认为，虽然抽奖式巨奖销售中的射幸合同，既非无效合同也非可撤销合同，但若相关交易相对方请求仲裁机构或者法院等国家机关责成经营者继续履行射幸合同、继续抽奖并给付巨奖的，仲裁机构或者法院等国家机关能够支持的抽奖请求、奖励给付请求不应当超过5万元。即，此情形下巨奖中超过5万元的部分，属于自然债务【注3】：（1）经营者给付后又要求中奖者返还该超额部分奖励的，仲裁机构或者法院既应当不予支持，也不能收缴中奖者到手的此部分超额奖励。（2）经营者未按承诺履行巨奖抽奖义务、给付义务，交易相对方、中奖者要求经营者按承诺抽奖并给付巨奖的，仲裁机构或者法院只能支持不超过5万元的抽奖请求或者奖励给付请求，5万元之外的超额部分不予支持；同时，受案法院可以依照《民法通则》第一百三十四条第三款的规定，收缴经营者宣称给付但尚未给付的巨奖中超过5万元的部分，并可依照《反不正当竞争法》第二十二条对经营者作罚款制裁。

相应地，对于抽奖式巨奖销售，市场监管机关在依照《反不正当竞争法》第二十二条对经营者作罚款处罚时，也应当按如下方式“责令停止违法行为”：（1）对于经营者已经给付到位的巨奖，市场监管机关不得面向中奖者作干预行为。（2）对于经营者尚未将巨奖给付到位的，市场监管机关在任何阶段发现，都可以责令经营者无条件地停止实施：停止并纠正原有宣传，尚未抽奖的，将超过5万元的奖励等次降为5万元后进行抽奖；已经抽奖但尚未给付完毕的，将所要给付的巨奖降为5万元进行给付。

回到容县两岁童抽奖中宝马车而商家被查事件，容县工商局介入调查后，无论商家会受何处罚，消费者所获宝马车奖品都无需返还商家，也不用担心国家机关收缴。至于本案抽奖的两岁童的无民事行为能力问题，也不会导致抽奖行为无效。因为本案两岁童是替其家长抽奖，实质上是其家长的意思表示。

注1：《中华人民共和国反不正当竞争法释义》，王瑞贺主编，法律出版社，2018年1月版，第36-37页。

注2：《2岁半男童抽奖中宝马，商家刚送出大奖就被查》，南国早报记者吕海锋，

http://www.ngzb.com.cn/portal.php?mod=view&aid=19594

注3：所谓自然债务，是学术用语，并非法律概念，是指债权人有债权，而请求权已不完整，债权人请求给付时，债务人得拒绝给付；但如债务人为给付，债权人得基于权利而受领，并非不当得利，债务人不得请求返还。——见王泽鉴著《民法学说与判例研究（重排合订本）》，北京大学出版社2015年8月版，第939页。

（本文仅代表作者个人观点 ）