知识产权海关保护中《海关行政处罚裁量基准（三）》的实务探讨

作者 | 贾小宁 上海锦天城律师事务所高级合伙人、上海锦天城(青岛)律师事务所主任

　　   宁　静 上海锦天城(青岛)律师事务所高级法律顾问

编辑 | 布鲁斯

2023年12月，海关接连发布三个公告对行政处罚案件的量罚幅度进行标准化规范，公告都是从2024年1月1日起施行，其中海关总署公告2023年第198号《海关行政处罚裁量基准（三）》（以下统称《裁量基准（三）》）是专门针对知识产权海关保护行政处罚案件（以下统称“海关知产案件”）裁量区间的细化规定。截至目前《裁量基准（三）》已经施行3个月，鉴于与之相关的配套文书、流程衔接等事项尚未公布明确，权利人、进出口企业难免存在一些困扰，本文归纳了颇受关注的几个实务问题进行探讨，以期抛砖引玉，与大家交流。

一

《裁量基准（三）》要解决什么问题

根据《海关行政处罚实施条例》第二十五条规定：

“进出口侵犯中华人民共和国法律、行政法规保护的知识产权的货物的，没收侵权货物，并处货物价值30%以下罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。需要向海关申报知识产权状况，进出口货物收发货人及其代理人未按照规定向海关如实申报有关知识产权状况，或者未提交合法使用有关知识产权的证明文件的，可以处5万元以下罚款。”

可以看出，前述法条中“处货物价值30%以下罚款”“处5万元以下罚款”不是一个具体的罚款金额，而是一段有着最高罚款上限的处罚区间，海关在这段区间内有自由裁量权。

《裁量基准（三）》则是对海关行使该自由裁量权的细化规定，通过明确基本的裁量原则、细分裁量阶次以及不同阶次的量罚标准等，来推进海关行政执法的标准化、规范化，以及海关行政处罚的公开、公正、合理。

至于《裁量基准（三）》究竟作何规定，概括地说，就是把裁量阶次细分为不予行政处罚、减轻行政处罚、从轻行政处罚、从重行政处罚、一般行政处罚五类，对各类裁量阶次的适用条件、对应的量罚标准逐一作了规定，感兴趣的小伙伴可以看看海关官媒的详细解读，本文重点围绕实务中引发关注的几个问题进行探讨。

二

基于谅解的从轻处罚，丰富了海关知产案件的争议解决路径

（一）相关法条

《裁量基准（三）》第十一条

当事人有下列情形之一的，从轻行政处罚：

（一）已满十六周岁不满十八周岁的未成年人有违法行为的；

（二）配合海关查处进出口侵权货物违法行为且认错认罚的；

（三）取得知识产权权利人谅解、积极赔偿权利人损失等主动减轻违法行为危害后果的；

（四）其他依法应当从轻行政处罚的。

来看标黑文字，根据《裁量基准（三）》第十一条第（三）项的规定，侵权人有取得权利人谅解、积极赔偿损失等主动减轻违法行为危害后果情形的，海关对其予以从轻处罚。为了方便表述，本文将此类情形统称为“基于谅解的从轻处罚”，这在《海关知识产权保护条例》《海关关于<中华人民共和国知识产权海关保护条例>的实施办法》（以下统称《实施办法》）中是没有规定的，此次海关通过规范性文件的方式予以明确规定。

（二）当前海关知识产权边境保护程序的三种情形

根据《海关知识产权保护条例》《实施办法》的规定，海关启动知识产权边境保护程序一般会产生三种情形：

第一种情形，涉案的进出口货物被海关认定为侵权货物，海关对侵权人进行行政处罚；

第二种情形，海关认定涉案的进出口货物不侵权，放行货物；

第三种情形，海关无法认定涉案的进出口货物是否为侵权货物并通知权利人，然后根据权利人是否寻求司法救济以及能否在规定时限内向海关提交司法机关的协助执行通知书，海关决定是否协助法院扣留货物或者放行货物。

此外第一种情形还存在“变形”，也就是适用和解制度，即争议双方达成和解从而权利人向海关撤回申请、海关终止知识产权保护程序。鉴于适用和解的基础是权利人和进出口货物收发货人认可相关货物侵权，虽然最终结果是放行货物，但本质上还是第一种情形。

（三）基于谅解的从轻处罚与和解制度的区别

和解制度的适用条件是，侵权争议事项不涉及刑事犯罪，并且海关还没有对涉嫌侵权的进出口货物做出侵权认定。符合该前提条件的，一旦当事双方达成和解协议，权利人以和解为由向海关提出撤回知识产权保护，海关便应当终止执法程序放行货物。和解制度是海关兼顾知识产权的私权属性与行政资源有限性，平衡打击侵权与促进贸易便利化的设计，有其积极意义。不过实务中权利人申请适用和解时，很多时候海关已经在案件处理上投入了大量精力，却不得不基于当事双方的合意“戛然而止”，这可能会打击现场关员查发侵权案件的积极性，也造成了有限行政资源的浪费。

基于谅解的从轻处罚的适用条件是，当事人存在取得权利人谅解、积极赔偿权利人损失等主动减轻违法行为危害后果的情形。这些情形是作为量罚情节在海关知产案件处罚程序中来考量，秉持的是过罚相当原则，也即作出的处理决定应当与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。当事人一旦被认定符合基于谅解的从轻处罚情节，海关的行政处罚决定还是要做出的，只不过会在处罚时选择较低档位的罚款。

综上，和解制度与基于谅解的从轻处罚是并行的两种制度设计，当事人可以选择通过和解制度终止保护程序，也可以选择达成谅解后申请海关适用从轻处罚。

（四）简评

基于谅解的从轻处罚实质上属于海关知识产权边境保护程序的第一种情形，即海关对涉案货物做出侵权认定，对侵权人予以行政处罚，其特殊之处在于双方的谅解以及侵权人主动减轻违法行为危害的措施被海关作为处罚裁量幅度的考量因素，这对于兼顾各方利益、提高行政执法效能、快速定纷止争，无疑是有益的尝试，其意义可能在于：

第一，对于侵权人来说，可以促使其主动采取措施减轻侵权行为的危害后果，起到了教育与惩戒的双重作用。

第二，对于权利人来说，不但阻断了侵权货物流入国内外市场，而且侵权遭受的损失得以在海关行政程序中得到一定补偿，节约了维权的经济成本与时间成本。

第三，对于海关来说，通过为当事双方提供解决侵权争议的新路径，兼顾了海关知识产权保护既要打击侵权又要服务贸易便利的平衡，同时也使得有限的行政资源得到了充分利用。

三

侵权货物价值的认定凸显重要性，需要尽快予以规范

（一）相关法条

《裁量基准（三）》第七条

当事人有下列情形之一的，不予行政处罚：

（一）不满十四周岁的未成年人有违法行为的；

（二）精神病人、智力残疾人在不能辨认或者不能控制自己行为时有违法行为的；

（三）当事人有证据足以证明没有主观过错的。法律、行政法规另有规定的，从其规定；

（四）进出口侵犯知识产权货物（以下简称侵权货物）数量二百件以下且价值五千元以下，当事人书面承认货物为侵权货物，自愿放弃侵权货物并交由海关依法处理的；

（五）需要向海关申报知识产权状况，未按照规定如实申报或者未提交合法使用有关知识产权的证明文件，且进出口货物价值在五万元以下，当事人及时改正、没有造成危害后果的；

（六）其他依法应当不予行政处罚的。

当事人符合前款第四项、第五项规定情形不予处罚，被海关纠正后，一年内又实施同一违法行为的，可以不适用该两项不予处罚的规定。

《裁量基准（三）》第八条

当事人初次违法且有下列情形之一的，可以不予行政处罚：

（一）进出口侵权货物数量五百件以下且价值一万元以下，当事人书面承认货物为侵权货物，自愿放弃侵权货物并交由海关依法处理的；

（二）需要向海关申报知识产权状况，未按照规定如实申报或者未提交合法使用有关知识产权的证明文件，且进出口货物价值在十万元以下，当事人及时改正的。

《裁量基准（三）》第十三条

构成《海关行政处罚实施条例》第二十五条第一款规定行为的，按照以下规定量罚：

（一）减轻行政处罚的，没收侵权货物；

（二）从轻行政处罚的，没收侵权货物，并处不满货物价值百分之十的罚款；

（三）一般行政处罚的，没收侵权货物，并处货物价值百分之十以上不满百分之二十的罚款；

（四）从重行政处罚的，没收侵权货物，并处货物价值百分之二十以上百分之三十以下的罚款。

前述第七条规定的是轻微违法不予处罚的情形，第八条是初次违法可以不予处罚的情形。第十三条则是不同裁量阶次对应的处罚区间的规定。从法条可以看出，侵权货物数量、价值是海关判定是否不予处罚、可以不予处罚以及如何处罚的重要基准，准确认定侵权货物价值无疑关乎着行政管理相对人的切身利益，其重要性不言而喻。

（二）目前海关知产案件中侵权货物价值认定的现况

目前海关知产案件中，对于侵权货物价值的认定没有统一规范，总体上各地海关做法也不一致。实务中如果当事人没有采取伪报品名的方式进出口侵权货物，海关一般会按照当事人向海关申报的货物价值来认定侵权货值。也有海关要求权利人出具正品价格证明或者委托第三方机构出具价格鉴定意见书来确认侵权货值，但正品价格与侵权商品价格可能存在较大差距，而且委托第三方机构鉴定需要承担一定的费用，因此这并非海关通常的执法流程。

（三）简评

按照《裁量基准（三）》的规定，侵权货物价值成为罚与不罚、罚多少的判断基点，而各地海关对侵权货物的认定做法不一，可能会成为争议焦点，也容易产生执法风险，笔者建议尽快对侵权货物价值的认定进行统一规范。

四

如果适用不予处罚情形，需要理顺与现有海关知识产权保护执法流程的衔接问题

（一）现有海关知识产权保护的执法流程

鉴于实务中海关知产案件大约90%以上都是采用依职权保护模式，所以这里以海关依职权保护模式基本流程（见下图）为例来说明问题。

海关依职权保护模式基本流程图

（二）《裁量基准（三）》不予处罚与现有流程的衔接问题

我们继续聚焦在《裁量基准（三）》第七条、第八条上，换个角度来探讨，看看不予处罚情形与现有海关执法流程的衔接问题。

根据《裁量基准（三）》的规定，要适用轻微违法不予处罚或者初次违法可以不予处罚的情形，除了侵权货物的数量与价值符合规定之外，还需要具备的条件是：当事人书面承认货物为侵权货物，自愿放弃货物并交由海关处理。对照上述流程图来看，《裁量基准（三）》关于不予处罚的规定事实上是在流程图的“申请保护并缴保”至“放行货物”之间插入了一个“申请不予处罚--海关同意不予处罚”的“环节”，如此引发的思考是：

1、与扣留程序如何衔接

假设某海关知产案件已经进行到流程图中的权利人“申请保护并缴保”环节，此时涉嫌侵权人向海关提交书面申请，请求海关按照《裁量基准（三）》第七条第（四）项的规定对其不予行政处罚，如果海关同意并不予处罚，问题来了：接下来海关要不要扣留货物，如何执法？

逻辑上讲，既然侵权人已经主动消除侵权影响，自愿放弃侵权货物并交由海关处理，此时海关再去扣留货物似乎只是为了完成流程而进行一系列操作，毕竟最终的结果是不予处罚，而且货物已经在海关监控下，再制发扣单，通知权利人扣留货物，有些浪费执法资源。可是，如果海关不扣留货物，对于此前权利人启动程序的保护申请要不要回复，而且做出不予处罚决定毕竟需要一段时间，在做出决定前海关以什么名义不放行货物，如果不放行货物又不出具扣留凭单，会不会由此引发执法风险？或者，海关可以直接做出不予处罚的决定并通知当事双方，控制货物期间不理会现有的执法流程以及可能的风险？

2、仓储、保管、处置等费用由谁承担

接受进出口收发货人放弃侵权货物申请，不予行政处罚，以及与扣留程序的衔接，都会影响到侵权货物的仓储、保管、处置费用由谁承担的问题。

根据《海关知识产权保护条例》第二十五条的规定，海关扣留侵权嫌疑货物的，知识产权权利人应当支付有关仓储、保管和处置等费用。知识产权权利人未支付有关费用的，海关可以从其向海关提供的担保金中予以扣除，或者要求担保人履行有关担保责任。

按照目前的海关知识产权保护工作模式，侵权货物产生的仓储、保管、处置费用是由权利人支付的，相关费用支付也是从海关扣留涉嫌侵权货物的时候开始起算的，如果不明确与扣留程序的衔接问题，无疑会带来当事双方以及现场海关执法的困惑。

同时，根据《实施办法》第三十四条规定，海关没收侵权货物的，知识产权权利人应当按照货物在海关扣留后的实际存储时间支付仓储、保管和处置等费用。但海关自没收侵权货物的决定送达收发货人之日起3个月内不能完成货物处置，且非因收发货人申请行政复议、提起行政诉讼或者货物处置方面的其他特殊原因导致的，知识产权权利人不需支付3个月后的有关费用。如此，对于收发货人申请放弃，海关不予行政处罚，也就是不予没收侵权货物的，货物仓储、保管和处置等费用应当如何承担，也需要进一步明确。

3、放弃制度与现有流程如何衔接

《海关知识产权保护条例》没有设定货运渠道的放弃制度，海关侵权案件查处往往要经过立案、扣留、调查、侵权认定、行政处罚、执行等多个环节，执法程序复杂，执法成本较高。此前笔者在参与海关总署委托的《海关知识产权保护条例》修订专项课题研究时，建议增加货运渠道“收发货人放弃制度”，即对于侵权货物数量少、货值低、违法行为轻微的，允许收发货人主动放弃货物，海关无需继续调查，可以直接进入货物的处置程序，但这一制度是需要和相关执法措施配套衔接规范的。

《裁量基准（三）》第七条第（四）项、第八条第（一）项对收发货人自愿放弃侵权货物做了规定，在同时符合其他条件的情形下，经海关同意会产生不予处罚的后果，但还需要对涉及的现有流程衔接予以明确，比如，现行《海关知识产权保护条例》第二十七条关于侵权货物的处置针对的是没收的侵权货物，侵权人主动放弃的侵权货物能否按照没收货物的处置方式来执行，相关费用的承担，以及海关是否制发相应的处理结果通知书等都涉及到与当前知识产权海关保护工作模式的衔接问题，需要予以明确。

（三）简评

我们理解，《裁量基准（三）》之所以规定轻微违法不处罚、初次违法可以不处罚，允许收发货人放弃侵权货物，可能是要在海关执法资源有限的前提下，既打击侵权又促进贸易便利化，坚持处罚与教育相结合，以达到宽严相济、提高执法效率的目的，也因此海关需要尽快将新规与现有流程进行对接与理顺，比如制发配套文书模版、明确与扣留程序、侵权货物仓储、保管、处置程序的衔接等问题。

五

《裁量基准（三）》对于2023年未结案的海关知识案件是否有溯及力

（一）溯及力探讨

来看个案例：

从案例可以看到，侵权行为被海关查发是在2023年7 月，海关经过调查认定等程序最终做出行政处罚决定是在2024年1月，也就是说侵权行为发生时《裁量基准（三）》还未出台，这就引出了讨论的问题：《裁量基准（三）》自2024年1月1日起开始施行，对于2023年查发、在其生效后仍未结案的海关知产案件，是否具有溯及力？

法不溯及既往是行政法遵循的重要原则之一，其含义是法律规定只能约束它颁布生效以后发生的行为和事件，不能适用于它颁布生效以前所发生的行为和事件。通俗地讲就是，行政机关不能要求行政管理相对人去遵守未来的、未知的规定，除非适用新的规定对于管理相对人更有利，也就是从旧兼从轻原则。

（二）简评

回到案例，这是一起海关适用新规对当事人进行从重处罚的案例。当然我们也认为对于重复侵权的情形，或者其他情节严重、性质恶劣、社会危害程度大的侵权情形予以从重处罚，可以充分发挥公权力的威慑力，有利于积极维护公平竞争的市场秩序和营商环境，不过从行政执法的规范性角度来讲，在行政处罚决定书中直接援引《裁量基准（三）》的规定，尤其该规定对于有关当事人来说还是一个从重处罚的不利处理决定，与从旧兼从轻原则是存在一定冲突的。

（本文仅代表作者观点，不代表知产力立场）

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