求解“换皮游戏”的著作权维权路径

文 |  王荷舒 北京允天律师事务所

编辑 | 津骆

我国电子游戏行业方兴未艾，但已初步显现出从持续高速发展进入缓慢发展的趋势，行业发展的人口红利消失后，内部存量竞争愈发激烈，对创新研发的保护和激励的重要性愈发突出。从司法裁判案件来看，当前电子游戏侵权方式早已从对原游戏源代码、美术、音乐等作品的直接复制，更多地转向使用不同的源代码、美术、音乐等表面样式展现、但复刻原游戏运行过程中呈现的玩法规则、数值体系、动态特效等与原游戏独创性本质紧密相关的核心设计内容（以下称“游戏设计”）从而使玩家产生高度相似的游戏娱乐性体验的做法，即所谓“换皮”抄袭。

乍看之下，鉴于著作权法仅保护表达而不保护思想的立法原则，此类需要游戏运行过程中方可呈现、且具有一定思维抽象性的游戏设计，似乎落入“思想”范畴而难以获得著作权法的保护，但从探究著作权法的立法本意以及当下游戏产业侵权现状来看，对于“换皮”抄袭的侵权行为予以制止不仅有必要，也是可行的。本文拟在梳理近年与“换皮”游戏著作权保护司法典型案例的基础上，就游戏相关权利人针对“换皮”游戏的著作权维权的主要问题提出分析和建议，以资参考、讨论。

一、电子游戏的游戏设计通常具有较高独创性，可通过游戏运行过程中生成的连续动态画面呈现。当前司法实践多将游戏连续动态画面认定为“以类似摄制电影的方法创作的作品”进行保护。但从我国著作权法的立法背景来看，游戏连续动态画面并不符合我国类电作品类型的限定，不宜直接认定为类电作品。一种更为“名正言顺”的可实践维权思路是通过“类推适用”类电作品的相关规则进行保护。

一般而言，电子游戏的核心内容可以分成游戏引擎和游戏资源库两部分：所谓游戏引擎是由指令序列组成的单纯的计算机程序……游戏资源库是指计算机游戏软件中各种素材片段组成的资源库，含有各种音频、视频、图片、文字等文件。在游戏运行过程中，游戏引擎系统自动或应用户的请求，随时调用资源库的素材并呈现在用户面前[1]。游戏软件运行生成的连续动态画面根本上是源自游戏固有设计与玩家操作的交互过程，大多是经玩家在游戏开发者预设的限定下进行操作展示出来[2]——也就是说，电子游戏的各种游戏设计往往是在“玩”游戏的过程中以有伴音或无伴音的连续动态画面的方式完整呈现。在知识产权权利法定的基本原则之下，要保护游戏设计，需对游戏设计的这种连续动态画面的呈现形式属于何种作品进行界定。

由于电子游戏所形成的连续动态画面显然是具有独创性和可复制性的智力成果，其符合我国著作权法所保护的“作品”的实质性要件[3]；对其进行著作权保护的主要争议在于法定作品类型的确认。我国著作权法的第三条明确规定了八种作品类型，其中虽有“其他作品”的兜底规定，但明确限于“法律和行政法规规定的作品”。在当前并无其他法律或行政法规规定新的作品类型的前提下，我国著作权法所保护的作品类型仅包括著作权法第三条所规定的八种。根据作品类型法定性的要求，这是作品获得著作权法保护的必要条件之一。

根据《著作权法实施条例》的具体规定，同样具备“连续动态画面”特征的电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品（即“类电作品”），是指“摄制在一定介质上，由一系列有伴音或者无伴音的画面组成，并且借助适当装置放映或以其他方式传播的作品”。

结合公约中有关规定的产生背景来看，我国著作权立法中既然明确列出“摄制在一定介质上”前提，立法当时的本意显然是明确以“固定”为保护的前置条件[7]，即要求类电作品的内容确定并固定在有形介质上方可给予保护——有鉴于此，该前提就不是一个无足轻重、可有可无的限定。因此，就这个前提而言，司法适用、解释法律时是否存在作出与立法者本意相反解读的空间，值得商榷。

在类电作品的“固定”要求无可回避的前提之下，游戏运行生成的连续动态画面恐怕难以归入类电作品的范畴：虽然游戏软件代码和资源内容可以被认为“固定”在了软件载体之上，但游戏连续动态画面是在运行过程中才生成，且不同玩家的操作可能生成的连续动态画面千差万别，可能形成的“连续动态画面”本身既不“确定”也不“固定”。

如果说直接通过类电作品保护游戏连续动态画面可能在立法规定与司法裁判之间造成潜在冲突，对游戏连续动态画面“类推适用”类电作品保护，则可能是当下换皮游戏问题更为“名正言顺”的解决思路。

“类推适用”在大陆法系下是一种在现有法律无法通过解释来解决所需应对之问题时、通过扩张法条以填补法律漏洞或立法空白的技术。类推适用首先应观察法律文字， 研判是否可以通过解释（在可能的文义之内）将当下的案件案情纳入到制定法的规定中去（即所谓涵摄）。如果涵摄失败，司法者方进一步考虑超出制定法文义的界限进行类推适用。

一般地，类推适用的程序按照以下两个步骤进行[8]：第一步，认定涵摄失败。此处涉及的类推适用乃是一种法条扩张技术，而法条之所以要扩张，即在于原法律无法通过解释来解决所需应对之问题。第二步，判断类推适用的可行性。这个判断又可分为两个步骤：其一是对于规范的可类推性进行判断，而之所以要进行此类判断乃是因为某些法律规范因其自身 特点而不具有进行类推的可能性，是故要予以排除；其二则是案件事实的可类推性进行判断，其判断重点乃是规范事实构成与案件具体事实之间的相似性问题。

在我国民事司法案件实践中，法院通过类推、参照适用法律规定来解决立法条文未能涵摄的情况的案例并不鲜见，如：最高人民法院曾在四川京龙建设集团有限公司与简阳三岔湖旅游快速通道投资有限公司等及深圳市合众万家房地产投资顾问有限公司等股权确认纠纷案[9]中指出，“我国《公司法》并未就股权的善意取得制度作出明确的法律规定，但《物权法》第一百零六条规定了动产及不动产的善意取得制度，其立法意旨在于维护善意第三人对权利公示之信赖，以保障交易秩序的稳定及安全。股权既非动产也非不动产，故股权的善意取得并不能直接适用《物权法》第一百零六条之规定。……本案中锦云公司及思珩公司的股权已变更登记在合众公司名下，华仁公司基于公司股权登记的公示方式而产生对合众公司合法持有锦云公司及思珩公司股权之信赖，符合《物权法》第一百零六条所规定的维护善意第三人对权利公示之信赖，以保障交易秩序的稳定及安全之意旨。故本案可类推适用《物权法》第一百零六条有关善意取得之规定。”

又如：北京市高级人民法院曾在国家工商行政管理总局商标评审委员会、湖北稻花香酒业股份有限公司诉安国市金泰副食品有限责任公司异议复审行政案件[10]中指出，该案争议焦点是《商标法》第四十一条第一款关于禁止以欺骗手段或者其他不正当手段取得商标注册的规定是否可适用于商标异议程序。法院认为，从法律解释的角度，《商标法》在商标授权程序中未规定与第四十一条第一款类似的条款，属于法律漏洞，执法机关在个案中应当填补该漏洞，填补的方法是参照适用（或称类推适用）第四十一条第一款的规定。

近日，在上海恺英网络科技有限公司、浙江盛和网络科技有限公司与被告苏州仙峰网络科技股份有限公司《烈焰武尊》侵害《蓝月传奇》游戏著作权及不正当竞争纠纷案一审先行判决中，杭州市中级人民法院对连续动态画面的著作权保护类推适用“类电作品”的必要性和可行性进行分析后指出：“鉴于独创性表达是著作权法所保护的核心所在，以及角色扮演类电子游戏与类电作品在独创性表达上存在上述近似性；考虑到著作权法通过对独创性表达提供保护以激励创作的立法目的；而对角色扮演类电子游戏中的独创性表达提供著作权法的保护亦不会为公众增加额外的负担，进而打破著作权法所努力维持的著作权人利益与社会公共利益的平衡，在立法暂未对角色扮演类电子游戏明确进行类型化规定的前提下，本院将类推适用类电作品的规则处理涉案角色扮演类电子游戏侵权纠纷。”尽管该案判决因当事人上诉暂未生效，但笔者认为此种认定思路更符合公约本意、更符合我国立法实际，故而更能避免引发理论争议。法院在本案的二审审查过程中是否会对相关问题进行进一步说理，是否会进一步厘清在相关问题上的司法适用，值得业内拭目以待。

二、以游戏连续动态画面为载体的游戏设计（包括动态特效、玩法规则、数值体系等）可以通过梳理分层的方式进行呈现，在其足够具体的层次上，具有独创性的游戏设计可以被认定为“表达”而受到著作权法的保护，成为当前法律框架下针对“换皮游戏”维权的基本路径。

以2019年内新近作出裁判的四件涉及“换皮游戏”的典型案例为例，下文对法院认定、比对承载于游戏动态画面之中的游戏设计的思路进行逐一说明：

【昆仑墟vs青云灵剑诀】案

广州互联网法院指出，虽然著作权只保护表达而不保护思想，游戏规则的本质是思想，但在一个完全虚构的游戏环境中，无论是游戏所反映的世界观、价值体系或者是游戏中的人物、故著作权法并不保护单一的游戏规则。故事情节、行动规则、游戏中的奖罚结果等游戏内容完全由游戏设计者决定，存在着巨大的可以被感知其独特情感和风格、能被区分特定作品的创作空间，如果各种游戏规则与游戏情节相互结合，推动游戏的故事情节不断发展，表现出了特定的人物关系、任务主线、场景转换顺序和游戏效果等，情节足够丰富细致，有完整的个性化表达，那么这种足够具体的人物设置、任务主线、情节结构和游戏效果等有机结合形成的整体，符合著作权法上的表达时，就应该予以保护。在此情形下所保护的就不是游戏规则本身，而是一系列游戏规则经过整合、编排后与游戏资源库的元素相结合所表现出来的内容。如果被诉侵权作品中包含这些相同或相似的内容，且达到一定数量、比例，足以使人感知到来源于特定作品时，可以认定两部作品构成实质性相似。

经过对《昆仑墟》和《青云灵剑诀》等被诉五款游戏的前81级画面进行详尽描述和比对，查明两者之间前81级游戏的任务框架及所对应的级别、主线任务每一级别的推进过程、人物关系基本一致；主线任务中五个场景的转换所对应的级别相同；游戏中人物所对应技能的解锁级别均相同；主线任务中，主角与NPC人物互动后所需完成的任务目标数值基本一致，主角每提升一级别所获得的铜钱数值均相同；主角获得装备、坐骑以及羽翼的相应级别基本一致。由此可见，两款游戏的每一级内容的设置路径、主角行动和成长的脉络、主角与NPC人物之间的关系等基本一致。在角色类游戏有很大创作空间的前提下，《青云灵剑诀》等被诉五款游戏不但在部分UI界面、角色技能效果图、道具和场景上与《昆仑墟》游戏相似，而且运用了和《昆仑墟》游戏几近相同的游戏规则，采取了基本一致的整合和编排方式，形成了高度相似的表达，即使在不同的故事背景和场景下使用了不同的人物形象及角色技能等，仍然会给人带来相似的体验，构成整体观感上的实质性相似。

【太极熊猫vs花千骨】

在该案二审判决中，江苏省高级人民法院维持认定《太极熊猫》游戏运行动态画面构成以类似摄制电影的方法创作的作品，并指出：虽然著作权法只保护表达，但这里的“表达”并不仅指“表达形式”，也包括具有独创性的“内容”。如将他人创作的小说作品使用同义词替换的方式全部改写一遍，使得两者在表达的具体形式（具体的遣词造句）上完全不同，但是因为两者的内容与故事情节、人物事件发展顺序、人物之间关系上完全一样，因此后者仍构成对前者的著作权侵权。

思想与表达的界分，存在一个不断抽象和概括的过程。作品中属于思想的部分和属于表达的部分往往存在相互交织的情形，并非可以简单定义出一个清晰的分界线，而是需要进行个案分析判断。

本案中，首先，《太极熊猫》游戏玩法系统设计中的对战、成长、扩展和投放等系统以及对战系统项下的PVE（玩家与电脑）、PVP（玩家与玩家）对战系统，成长系统下的组织系统、装备系统、武神系统，扩展系统项下的交互、运营、活动商城系统；投放系统项下的新手引导、功能开启、缤纷礼包、等级限制系统等游戏玩法规则属于具体化、显性化的“思想”部分不应受著作权法的保护。

其次，《太极熊猫》游戏中的“首充”玩法、“投资计划”玩法的界面基本布局以及在主界面设计中出现的下排多为功能区按钮、左右两侧为竖排按钮的布局，在战斗界面设计中出现的左右下方分别为操纵摇杆、技能键的布局等非独创性或属于有限表达和公共领域的表达内容从物流公司主张的“表达”中排除。

在排除上述相关“思想”、属于“有限表达和公共领域”的内容之后，《太极熊猫》游戏中剩余的界面基本布局、界面具体内容均由蜗牛公司独立设计，且通过界面内直白的文字显示操作界面的元素展示，实现了将部分游戏具体玩法规则的对外叙述表达，网络游戏玩家通过这些具有独创性的界面布局、界面文字、界面交互，可以了解到蜗牛公司在《太极熊猫》游戏中所设计的特定玩法规则及其运行体验。因此该部分的页面布局和界面内容可以看作是对游戏具体玩法规则的特定呈现方式，构成著作权法中的“表达”。以玩法31“炼星”为例，如果说RPG游戏中一般都有通过道具提升角色属性的设计，这一规则可以认定为是思想，所有的游戏设计者都可以使用。但是如果如《太极熊猫》游戏一样，设计为如下规则：……该规则中包括了具体的触发条件、道具数量、界面布局、操作流程等，已经具体细化到了一定的程度，故其可以被认定为具有独创性的受著作权法保护的“表达”。《花千骨》游戏在这一玩法上与《太极熊猫》相比，除了界面图形以及部分道具名称存在不同，大部分内容构成实质性相似，已经超出了创作巧合的空间，可以认定两者虽然在“表达形式”上存在部分不同，但在“表达内容”上构成实质性相似。

需要进一步说明的是，除了考虑上述蜗牛公司具有独创性的界面布局、文字、交互等设计之外，蜗牛公司对其他公有领域、有限表达等要素所进行的选择、排列、组合所构成的新的界面布局或具体玩法规则的特定呈现，如果已经可以达到区别于其他游戏的创作性特征，也可以被认定为具有独创性的“表达”。

【蓝月传奇vs烈焰武尊】

杭州市中级人民法院在该案中为游戏设计的界分“思想”和“表达”，提出了一种从抽象到具体的分层思路，具有较强的可操作性和参考价值。

法院指出，《蓝月传奇》在创作过程中，从游戏类型这一最为抽象的层面，到最终呈现出一连续动态画面这的最为具体的层面，可以作如下层次划分：

在第一层：其创作者选择了使用角色养成系统、消费奖励系统和多个场景段落来架构游戏。

在第二层：创作者在角色养成系统中又选择宝物、特戒、光翼、锻造、成就、威名传世神兵、角色转生、角色内功、合击技能、英雄经脉、英雄天赋、灵魂刻印、装扮“称号”、英雄转生、角色战魂、猎魔积分等系统进行架构。在消费奖励系统中选 择设置了首充大礼包、VIP 系统、尊贵特权系统、祈福系统、龙族宝藏、活跃度系统、每日礼包、福利、开服活动、经验炼制等。在场景（副本）段落设置了主线任务、限时任务、日常任务、日常活动、危险区域、特殊区域等。

在第三层：情节更加具体，三大系统中的各个子系统进一步细化。以角色养成系统中的宝物系统为例，宝物中又设置了“血玉”、“神盾”、“官职”、“龙魂”、“斗笠”、“披风”和“龙魄”。以场景段落中的主线任务为例，又选择设置了从新手村到比奇城，到废弃矿洞……等多个不同场景。

在第四层：情节进一步具体化，所有的子系统都或被赋予了特定属性，或根据特定条件设定了特定奖励等。以宝物系统中的“血玉”为例，创作者选择的血玉的功能是可以增加角色重合和魔法属性，获得血玉的路径包括活跃度、挂机打怪和世界 BOSS 等。以主线任务为例，创作者选择了任务奖励主要是经验值，并逐步开放各种功能等。

在第五层：各种游戏设置已经非常具体。仍以“血玉”为例，创作者为血玉设置了十二阶120星，并为每一阶每一星设置了对应的属性数值，升级所需材料及数量等。以副本段落为例，创作者则为每个场景选择和安排了地图、怪物、进入条件、任务次数，通关奖励的具体内容等。例如场景1废弃矿洞的进入条件是达到60级和1个副本卷轴，通关奖励内容是30万角色经验和30万英雄经验，黑铁20 等，消耗元宝则可获得双倍通关奖励。

从第一层到第五层，是《蓝月传奇》游戏中的情节不断具体化的过程。通过三大系统内部分别对不同的宝物、道具、怪物及其各自分别的属性与数值的选择、组合、安排，以及不同系统之间的相互搭配、组合，《蓝月传奇》中的情节至少在第四、第五层上已经足够具体。随着游戏的进展，玩家或旁观者可以清楚明确地感知到游戏人物如何逐步成长。这样的情节已不再是单纯的游戏规则或玩法，而应被归入表达的范畴。

【守望先锋vs英雄枪战】

上海市浦东新区人民法院从游戏研发的角度提出另一种分层思路，对游戏设计进行比对。该案中法院认定游戏研发通常要经历五个阶段，即：

1.        立项阶段（确定游戏类型及定位）

2.        DEMO版本制作阶段（最小可运行版本，核心玩法）

3.        ALPHA版本研发阶段（核心研发：游戏资源制作+游戏功能调试）

4.        BETA版本研发阶段（内容扩充+大量测试）

5.        商业化量产及测试阶段（商业运营）

通过对网络游戏研发流程的分析，网络游戏的呈现大致可概括为五个层次：

第一层是游戏立项阶段的游戏类型定位。如涉案游戏最顶端的规则为第一人称视角的团体在线射击游戏。

第二层是围绕游戏类型定位的规则设计。如射击类游戏的基础规则即“移动”和“射击”的功能。又如射击类游戏占点、攻防、护送等不同玩法的选定。在所有的射击类游戏中，均会不同程度地覆盖各种通用玩法，以确保玩家游戏体验的多样性。

第三层为游戏资源的核心部分制作。具体可分为三部分：一是与战斗目标相匹配的地图行进路线设计；二是游戏人物的初始数值策划，赋予每位人物不同侧重的参数值和各具特色的技能或武器技能；三是用户界面的整体布局。

第四层是资源串联及功能调试，打磨游戏规则与游戏资源的契合度，不断地验证与纠错，完善游戏的逻辑自洽，最终形成连贯流畅的整体画面。

第五层是游戏资源的进一步细化制作。美术和音频部分继续介入，包括场景地图的具体布置、外观的细化设计、人物的外观、武器外观及技能特效画面的细化设计、用户界面的丰富和整合等。

在上述游戏呈现中，对于著作权侵权判定而言，关键在于区分思想和表达。位于第一层和第二层的游戏类型及围绕游戏类型的基础规则，显然属于思想范畴，不应通过著作权法进行保护。位于第五层的游戏场景外观造型、人物的美术形象、武器装备的美术形象、用户界面的布局用色及图案、背景音频等，当然属于表达的范畴，可整体保护也可基于具体作品类型对于各要素分别保护。关键在于判断第三层和第四层的内容究竟属于思想还是表达的范畴。

上述第三层和第四层设计架构是否属于著作权法保护的“表达”范畴，应当结合该类游戏的特点和玩家体验综合判断。与其他类型的网络游戏不同，第一人称视角的射击游戏中，玩家一旦进入游戏，追求的是完美的配合，精准的打击，高效的取胜。游戏画面的精细和美感诚然是玩家选择FPS游戏的考量因素，但不是最重要的考量因素。团队成员的技能配比，行进路线的选择和运用，血包的存放位置，取胜条件的权衡等等才是FPS游戏玩家更看重的因素。因此，当玩家开始进入FPS游戏时，英雄人物的外观造型，地图上建筑的种类选择，建筑物的造型设计，色彩的运用等有美学效果的外部呈现均被淡化和抽离，地图的行进路线、射击点和隐藏点的位置选择、所选人物的技能在当局战斗中的优势和缺陷、自己和队友的人物选择搭配、对方人物的选择搭配以及血包的摆放等游戏设计要素被凸显。而这些游戏设计要素，大部分存在于第三层的设计中，并且在第四层的资源串联里与游戏的规则融合。游戏规则通过以游戏设计要素为内核的游戏资源制作得以外在呈现，这种外在呈现即表达。因此，游戏地图的行进路线、地图进出口的设计、人物的类型、技能和武器组合等整体构成了对FPS游戏规则的具体表达。

三、随着我国著作权法有关“视听作品”的修订，电子游戏产业有望得到更加全面、明晰和普适的立法和司法保护。

从域外司法实践看，通过“视听作品”或“电影作品”保护游戏设计也是不少国家的共同实践，如：美国早在20世纪80年代就以判例的形式，确认了网络游戏画面符合可版权性的作品要件，并采取了视听作品的保护路径；德国对于计算机程序基础上的视频游戏在计算机程序的保护之外，还对其可视部分的程序在满足独创性要求的情况下采取电影作品的保护方式；日本对于游戏作品的著作权保护，采取的也是“视听作品”的保护路径，且最高可能受到刑事处罚[11]。

当前我国《著作权法修订草案》送审稿第五条第一款第（十二）项中，已将原“电影和类电影作品”的作品类型修改为“视听作品”，定义调整为“指由一系列有伴音或者无伴音的连续画面组成，并且能够借助技术设备被感知的作品，包括电影、电视剧以及类似制作电影的方法创作的作品”。可见，送审稿的“视听作品”已经删除了现行法律框架中对电影和类电作品必须“摄制在一定介质上”的表述，这一变化能够更好地涵盖通过计算机编程制作等摄制方法以外的方法制作的连续画面构成、能够借助计算机等设备被感知的作品，更好地完善和澄清对电子游戏核心游戏设计的保护路径，有利于激励和促进电子游戏产业的不断创新，推动产业在健康有序地竞争和产业结构良性发展的基础上持续增长。

[1] 崔国斌，《认真对待游戏著作权》，《知识产权》2016年02期

[2] 不同玩家的操作虽然通常会形成不完全相同的连续动态画面，但由于玩家的操作始终受限于游戏本身的设置，其操作选择仍然是游戏作品开发时所预设的各种可能性方案的实现。游戏中亦可能存在一类预先设置好、无需玩家操作即可自动播放的“挂机”视频片段。

[3] 《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条：“著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。”

[4] WIPO提供的伯尔尼公约的正式中文译本：https://wipolex.wipo.int/zh/text/283701

[5] 也有个别法院认为“摄制在一定介质上”是指将连续的影像固定在物质载体上，网络游戏通过电脑进行设计和传播，满足“摄制在一定介质上”的条件，故已经符合类电作品定义（如在守望先锋案件中）。

[6] （2015）京知民终字第1055号民事判决书。

[7] 另外，我国著作权法第十条第（十三）项对“摄制权，即以摄制电影或者以类似摄制电影的方法将作品固定在载体上的权利”的规定，也可佐证我国著作权法中对于电影作品及类电作品确实具有“固定”的要求。

[8] 见钱炜江《论民事司法中的类推适用》法制与社会发展（双月刊）2016年第5期（总第 131 期）。

[9] （2013）民二终字第29号民事判决书。

[10] (2015)高行(知)终字第659号行政判决书。

[11] 孙松《论网络游戏直播行为著作权侵权属性》，《中国出版》2018年21期