外表相似，却非同款：如何刺破“伪装”软件的面纱

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原标题 | 计算机软件“伪装”侵权认定——评Serv—U计算机软件著作权纠纷案件中的侵权认定规则

作  者 | 曾 博   江苏张林芳律师事务所

(本文系知产力获得独家首发授权的稿件，转载须征得作者本人同意，并在显要位置注明文章来源。)

计算机软件伪装，是指软件的使用者出于安全防范、外观美化等目的，对软件进行一些特定的修改或者美化，使得该软件具有其他软件的外观或者信息特征。例如手机软件中常见的主题包，一部安卓操作系统手机，安装苹果IOS主题包后，从软件界面外观看，和苹果操作系统高度相似，但两者却属于不同软件。

在Serv—U计算机软件侵权纠纷案件中，被告称其在使FileZilla软件时，出于软件安全目的，通过特定的设置，使得FileZilla的部分信息特征与Serv—U软件相同，但是两者实际上是完全不同的两款软件。当发生侵权争议时，对于被控侵权软件是否属于伪装而与权利软件不同，不同的比对方法将导致完全不同的结论。本文将结合Serv—U计算机软件著作权纠纷案件中的审判实践，梳理计算机软件伪装侵权认定规则。

 一、Serv—U计算机软件著作权侵权纠纷案情介绍。

Serv—U是磊若软件公司的一款FTP服务器软件，主要功能是通过执行FTP协议用于网站服务器数据传输与交换。通常情况下，在网络服务器中，一般都默认20和21端口来运行FTP程序，特别是21端口，被默认为FTP的登陆端口。

磊若公司以其Serv—U计算机软件著作权被侵权为由，将国内的多家企业诉至人民法院，要求停止侵权，赔偿经济损失。为便于介绍，本文将被控侵权公司简称为T公司，其企业网站为www.ttt.com。磊若公司在诉讼中的提交的侵权证据，均是采用统一的方式：磊若公司指派代理人，通过公证保全的方式，在公证处的计算机中，点击打开计算机的“运行”项，在输入框中输入“telnet www .ttt.com 21”，然后点击“确定”按键，运行该命令，随后出现一对话框，该对话框框顶显示为“telnet www.ttt.com”,对话框内显示“220serv－u ftp server V  for winsock ready……”字符。磊若公司认为前述字符内容，证明T公司的网站服务器商未经其同意，安装使用了其享有著作权的Serv－U计算机软件，构成侵权。

审理过程中，被告公司主张其网站服务器中并未安装磊若公司诉称的Serv－U软件，公证书中显示的与Serv－U有关的字符是由于其使用的软件伪装造成的，其并未侵犯磊若公司的serv－U计算机软件著作权。具体证据仍以T公司为例。T公司主张，其企业网站服务器中安装的是一款名为FileZilla的开源FTP软件，为了降低被黑客入侵的风险，T公司在安装FileZilla软件过程中，对网站服务器的FTP服务器进行伪装，将FileZilla软件“setting”（设置）中的“welcomemessage”（欢迎语）设定为“220 Serv－u ftp server V  ready”，T公司还提供了公开出版的书籍和百度文库上网友上传的关于软件伪装的文章作为技术依据。T公司经一步抗辩称使用telnet命令得到的反馈结果与FTP软件并没有一一对应关系，磊若公司提交的公证书并不能证明被告网站服务使用是Serv—U软件而非其他软件。

T公司关于使用网站服务器使用FileZilla软件进行伪装的不侵权抗辩理由被相同案件中的其他多个被告援引，但是实践中各地法院对此的认定却存在截然不同的观点。

第一种观点认为，磊若公司提交的证据证明被告网站服务器使用了Serv—U软件，被告构成侵权。该种观点以上海一中院和江苏省高院为代表①。

上海一中院和江苏省高院认为，磊若公司进行公证取证时使用的telnet命令是计算机程序中的正常命令，磊若公司基于telent命令实施远程登陆，获取到网站所在服务器中关于FTP软件的身份反馈信息，显示FTP软件信息为Serv－U，如果要进一步获得网站服务器是否实际安装及运行Serv－U软件的更多信息证据，需要由网站所在服务器的实际控制者来完成，在磊若公司实际无法取证的情况下，应当由被告就实际未安装涉案软件负举证责任。同时，虽然有公开出版的书籍和网络上的文章介绍修改其他FTP软件的欢迎信息为“Serv—U”以欺骗黑客，躲避网络攻击，但是这仅仅是一种技术上的可能性，被告不能证明这样的情形广泛存在，不能排除被告使用了Serv—U软件，因此被告网站服务器上使用了Serv—U软件，构成侵权。

第二种观点则认为，磊若公司提交的证据不能证明被告公司网站服务器使用了Serv—U软件，被告不构成侵权。该种观点以浙江省高院为代表②。

浙江省高院认为，磊若公司进行公证取证时，使用telnet命令得到包含Serv—U的字符，这些字符尽管与涉案软件名称存在关联，但是这些字符并不是计算机程序及其相关文档，也不能反映任何计算机软件的内容，并且使用telnet命令返回的代码与被检测服务器的软件不具有一一对应性，在没有对被控侵权网站服务器所安装FTP软件的源程序或者目标程序代码进行实际比对的情况下，仅凭该字符与磊若公司的“Serv—U”软件存在一定关联，不能认定被告使用了Serv—U软件，不构成侵权。

上述两种观点的分歧实质在于对计算机软件著作权侵权中侵权比对规则的不同掌握和理解。

二、当前司法实践计算机软件著作权侵权纠纷案件中侵权比对的规则。

司法审判实践中，对于计算机软件侵权纠纷的侵权判断规则，普遍适用“实质性相同＋接触＋排除合理解释”原则，即在原、被告的计算机软件相同或实质性相同，且被告被告具备接触原告软件条件的情形下，如果被告不能提供合理解释的，则应当认定被告构成侵权。这其中实质性相同是审判实践的重点和难点，不同法院在不同案件采纳的标准和方法都可能大不相同，究其原因，一方面是由于我国现行法律对于计算机软件的实质性相同尚没有明确的认定标准；另一方面是实践中原告提交的侵权证据在进行软件实质性相同比对时存在很多的障碍。

根据《计算机软件保护条例》的规定，计算机软件侵权纠纷中实质性相同的比对应当围绕计算机软件之间表达方式的异同进行。实践中通常包括以下方法：

1、计算机软件数字签名、署名信息比对。

计算机软件权利人通常会通过数字签名的方式，在软件上署名。在一些案件中，法院对原、被告双方软件的数字签名署名信息进行比对，如果一致，则认定为两者软件相同③。

2、计算机软件源程序比对。

计算机软件源程序，是由设计者按照一定的程序设计语言规范书写的代码，通常都以文本文件的方式保存。从计算机软件的作品属性考虑，源程序直接反映了设计者的创作表达内容，因此在侵权纠纷案件中，理论上最佳的比对方法是将原被告双方软件的源程序进行比对，通过源程序的比对可以直接判断出两者的表达是否属于实质性相同。但是实践中，原告能够取证到被告软件源程序或者被告主动提交软件源程序的情形非常罕见，因此源程序的比对方法在审判实践中几乎无法适用。

3、计算机软件目标程序比对。

计算机软件目标程序，是指将源程序经过编译程序编译成可直接被计算机运行的二进制机器码集合。在相同的编译环境下，通过相同的编译程序，一个源程序一般只能转化成一个对应的目标程序，因此相同的目标程序一般可以认为是来源于同一个源程序。在不能获得软件源代码时，可以对获取的软件目标程序代码进行比对，当被告软件目标程序与原告相同时，如果被告不提供源程序或者双方源程序因编写语言不同无法对比的，可以结合案件其他证据认定原、被告软件构成“实质性相同”④。

4、计算软件缺陷或者错误比对。

与其他作品一样，设计人员在创作计算机软件的时候，由于疏忽会使得软件存在一些不影响软件功能但是又不属于设计目标或者范围的缺陷或者错误，使得软件运行的时候出现与设计目的无关的状态。这样的缺陷或者错误与设计人员的疏忽有关，因此带有非常强的偶然性，不同设计人员独立开发的软件，出现相同的缺陷或者错误情况非常少见。实践中，当被告拒绝提供源程序或无法获得目标程序时，可以对原、被告软件进行缺陷或者错误特征的对比。如果两者在运行过程中出现相同的缺陷或者错误，可以合理推定原、被告软件构成实质性相同⑤。

5、计算机软件存储介质内容、安装过程、安装目录、运行状况的对比。

实践中包括对比存储软件的光盘内容，如目录、文件数量、名称及文件大小；对比软件安装过程的屏幕显示内容，如提示信息、安装流程、界面整体设计风格等；对比软件安装后的目录以及其中的文件，如文件夹及文件的名称、文件的大小、文件建立（修改）的时间、文件的属性信息等；对比软件安装后的运行状况，如界面整体设计风格、菜单功能、运行提示、帮助信息等。如果前述项目高度相似而被告又拒绝提供源程序进行比对的，也可以推定原、被告双方软件构成实质相似⑥。

6、借助于原告技术监测手段的软件相同性认定。

实践中有的原告利用自身技术手段，通将互联网远程监测结果，用作证明被告使用了原告的软件作品。但是原告通过互联网远程监测获得的证据本质上只是属于原告单方提供的证据，只能作为初步侵权证据，法院可以基于此采取证据保全措施，或者应当在审理过程中要求被告提供使用的软件进行对比。

三、对Serv—U计算机软件侵权纠纷案件中两种不同观点的分析。

在Serv—U计算机软件侵权纠纷案件中，两种不同的处理意见表面上是举证责任分配的不同，但实质上却是对侵权比对规则把握的不同。

1、第一种观点不符合实质性相同的基本侵权比对规则要求。

在Serv—U计算机软件侵权纠纷案件中，磊若公司应当就被告网站服务器上安装软件与Serv—U计算机软件表达方式构成实质性相同与否进行举证。

1.1、从技术上看，通过telent命令可以实现对服务器21端口的监听，并根据反馈的信息判断出服务器FTP的信息，因此，磊若公司通过telnet命令得到的与Serv—U有关的字符，反映的只是服务器上的FTP信息，该字符本身并不是Serv—U软件的表达方式，也不能反映被告网站服务器中安装软件的表达方式，不能作为侵权比对的内容。

1.2、磊若公司通过telent命令得到与Serv—U有关的字符，只能作为初步侵权证据，磊若公司要证明被告网站服务器上确实安装了Serv—U软件的，应当进一步举证。考虑到Serv—U软件安装的网站服务器上，而访问服务器需要管理权限，磊若公司在无法获得被告网站服务器安装软件的具体情况，应当申请法院对被告网站服务器进行证据保全，固定服务器软件信息，以供侵权比对。

1.3、在磊若公司未对被告使用软件的表达方式以及该表达方式与其享有著作权的Serv—U软件的表达方式构成实质性相同进行举证的前提下，判决以被告未对其网站服务器的FTP软件的信息进行举证为由推定被告网站安装了Serv—U软件，显然了违反了计算机软件侵权认定的基本规则，事实依据不足。

2、第二种观点符合实质性相同的基本侵权比对规则要求。

2.1、在计算机软件侵权比中，用作比对的软件表达方式应当是属于该软件独立创作部分，具有显著唯一性。磊若公司通过telnet命令登陆被告企业网站，得到的与Serv—U有关字符与磊若公司的Serv－U并没有唯一的对应关系，被告抗辩使用FileZilla软件伪装同样能够得到该字符，因此该字符不能作为比对的软件表达方式，更不能以此认定两个软件相同。

2.2、但是需要注意的是，第二种观点并没有认定被告网站服务器没有安装Serv—U软件的事实，如果磊若公司有新的证据，在能够将被告网站服务器安装的FTP软件与Serv－U软件进行实质性相同比对的情况，仍可以另案提起诉讼。

四、计算机软件伪装侵权认定的规则。

计算机软件侵权纠纷案件中，当被告主张计算机软件伪装抗辩时，本文认为审查可以遵循以下规则。

1、关于原告的举证责任。

原告对于侵权证据的组织应当严格围绕实质性相同比对展开，避免仅凭单方使用监测技术手段获取的软件特征信息作为侵权证据。原告通过监测技术手段获取的软件特征信息仅能作为初步侵权证据，对于被告是否使用了侵权软件，应当通过进一步的取证，通过行政投诉或者申请证据保全的方式进行证据保全。

2、被告主张计算机软件伪装抗辩必须符合以下条件，否则法院不应予以采信或者审查。

2.1、软件伪装仅限于软件的最终用户。

主张软件伪装抗辩的被告仅限于软件的最终用户，软件开发者或经营者不得主张软件伪装抗辩。

2.2、软件伪装必须合理。

被告主张对计算机软件进行伪装，必须是为了软件的信息安全或者使用便利，并且伪装不涉及对原告软件表达方式中创造性部分的复制。

2.3 软件伪装必须善意。

被告主张对计算机软件进行伪装，必须有公开的技术文献或者技术方法披露作为技术依据，并且公开的技术文献或者技术方法应当早于原告起诉和取证的时间。

注 释： 

① 参见：（2014）沪一中民五（知）终字第225号“上海花冠营养乳品有限公司诉磊若软件公司侵害计算机软件著作权纠纷一案”；（2014）苏知民终字第0176号“磊若软件公司与常州市普瑞斯网络工程有限公司、常州市鼎鸿服饰有限公司侵害计算机软件著作权纠纷一案”。

② 参见：(2015)浙知终字第55号“磊若软件公司与浙江震元制药有限公司侵害计算机软件著作权纠纷一案”。

③ 参见；（2014）鄂民三终字第00775号“武汉银嘉信息技术有限公司与被上诉人微软公司侵害计算机软件著作权纠纷一案”

④ 参见：（2008）苏民三终字第0079号“因泰莱公司诉远征科技公司、远征软件公司等侵犯计算机软件著作权纠纷一案”。

⑤ 参见：（2007）苏民三终字第0018号“石鸿林诉泰州华仁电子资讯有限公司侵害计算机软件著作权纠纷一案”。

⑥ 参见：北京市第一中级人民法院知识产权庭：《知识产权审判分类案件综述》，知识产权出版社2008年版