特稿 | 如何用好专家辅助人制度，是一门学问

原标题 | 具有专门知识的人员参与民事诉讼的法律实务探究

作者 | 慕弦 刘兰兰 邵伟 贾庆忠  北京市永新智财律师事务所

编辑 | 布鲁斯

飞速发展的科技催生了比以往愈加繁杂的民事纠纷，使得诉讼所涉及的内容也更加多样化、专业化和复杂化，从而对法院查明案件事实带来极大的挑战性。针对此，在已有的司法鉴定制度存在多种弊端的情况下，最高人民法院2002年颁布的《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）第61条第1款规定：

“当事人可以向人民法院申请由一至二名具有专门知识的人员出庭就案件的专门性问题进行说明。人民法院准许其申请的，有关费用由提出申请的当事人负担”。

据此，在司法实践中，尤其在涉及专门性问题的民事诉讼、如知产诉讼中，时见具有专门知识的人员的参与。笔者从“专家辅助人与专家证人之辨析”、“资质探究”、“程序规范”和“意见效力”四个方面梳理了具有专门知识的人员参与民事诉讼的相关法律规定及实务经验。

一、专家辅助人与专家证人之辨析

在司法实践中，无论在口头上还是在法律文书中，“具有专门知识的人员”也被称为“专家辅助人”或“专家证人”。

为了了解实务中这三种称谓的使用情况，笔者在“中国裁判文书网[1]”中针对最高人民法院及北京、上海和广州知识产权法院这四家法院以“有专门知识的人”、“专家辅助人”和“专家证人”分别作为关键词进行检索，在限定为“民事案由”并通过逐篇浏览以剔除不相关案例后，共获取164个案例[2]，并对这164个案例分类统计后获得下图1所示，其中，图1中的数据分别表示上述四家法院在裁判文书中使用这三种称谓的案件数量。

图1

从图1可知，在这三种称谓中，专家辅助人被使用最多，专家证人次之，（具）有专门知识的人（员）使用最少，且前两者的使用数量之和是后者的8倍之多。究其原因，可能是（具）有专门知识的人（员）虽为法定称谓却略显冗长和拗口，且字面含义过于笼统和模糊，缺乏对其诉讼地位或职能的特指或限定。  

此外，笔者发现司法实践中对于专家辅助人和专家证人这两者称谓的使用也颇为混乱，这主要表现在以下方面：

1. 在同一案件中在庭审[3]和裁判文书中分别使用不同的称谓，例如在奇虎与腾讯滥用市场支配地位纠纷案[4]和雷沃重工与李某某侵害专利权纠纷再审案[5]中，在庭审中称呼专业人员为专家证人，在裁判文书中称为专家辅助人；

2. 在同一案件的庭审中对同一专业人员使用不同的称谓，例如在ＭＣＩ荷兰公司与宁波精成车业有限公司侵害发明专利权纠纷案[6]中交叉使用专家辅助人、专家证人两种称谓；

3. 在同一裁判文书中对同一专业人员使用不同的称谓，例如在央视动漫集团与杭州大头儿子公司侵害著作权纠纷案[7]交叉使用专家辅助人和专家证人两种称谓。

此外，不同法院对于具有专门知识的人员的法庭席位的安排也尚未形成统一，有安排在诉讼代理人席一侧（如礼来与华生专利侵权案[8]的二审庭审中）或证人席[4]的，也有安排位于双方诉讼代理人席之间的专门的专家辅助人席的（例如最高人民法院指导案例160号：蔡某某与润平公司侵害植物新品种权纠纷案[9]的二审庭审中，如下图2）。

图2

实务中称谓使用和席位安排的混乱实际上反映出司法界对于依现行《民事诉讼法》（以下简称《民诉法》）第79条[10]规定的在庭审阶段介入民事诉讼的具有专门知识的人员的法律性质和诉讼地位尚未形成一致的认知。

笔者认为，专家证人作为英美法系的产物，与大陆法系中的证人概念并不相符，因为大陆法系中证人概念是狭义的，即仅指因亲自耳闻目睹而了解案件事实情况的第三人，具有不可选择性和不可替代性，其证言为体验性的客观陈述；而具有专门知识的人是可选择和可替代的，其对案件专门性问题的解释、说明从本质上言，是一种推断性的意见陈述[11]。从这一点而言，专家辅助人比专家证人更与中国的法律体系兼容。且专家辅助人这一称谓准确地反映了有专门知识的人对当事人在提出专业意见或质证鉴定意见方面的“辅助”职能。

最高法民一庭在其编著的《最高人民法院新民事诉讼证据规定理解与使用》[12]一书中指出专家辅助人比专家证人更与“有专门知识的人”的本质相符，“对于审判实践中当事人根据《民事诉讼法解释》第一百二十二条规定申请所谓专家证人出庭作证的情形，应当向当事人进行释明，要求其按照法律、司法解释的规定更正申请的内容。而绝不应出现根据当事人申请通知所谓的专家证人出庭作证、以专家证人的证言作为认定案件事实根据的情况”。原北京知识产权法院院长宿迟在CCTV-12播放的法制节目《现场》[13]中也曾就瓦莱奥与卢卡斯侵害发明专利权纠纷[14]一案对专家辅助人制度向观众进行过普法介绍。

由此可以窥见，司法机关应已明确了依《民诉法》第79条出庭的具有专门知识的人员的专家辅助人性质并对此进行了解释、论证和澄清，以期在理论界和实务界达成一致认知。

出于简练的目的，下文中使用专家辅助人来指代依《民诉法》第79条出庭的具有专门知识的人员。

二、资质探究

对于专家辅助人的资质，目前的《民诉法》及其相关规定并无明确要求。笔者在上述164个案例中，并未发现由于资质不合格而被法院不予准许出庭的案例。实务中，申请出庭的专家辅助人的教育背景和职业呈现多样化，其中不乏诸如高校和科研院所的科研人员[4][5]及专业机构、例如司法鉴定机构、经济咨询公司和会计事务所[15]的专业人员这类资历获得普遍认可的专家，但也有公司员工和在校学生[16]这些可能在日常生活中很少被冠以专家头衔的人员。

尽管法院并未对申请出庭的专家辅助人苛以严格的准入门槛，但是参与诉讼的双方当事人却经常会对对方专家辅助人的资质予以猛烈的挑战。例如在上文提到的奇虎与腾讯案的庭审中，一方对另一方的专家辅助人从道德诚信、经济学专业水平以及权威性三个方面进行了质疑。尽管在该案的裁判文书中法院表明“对于专家的教育背景、工作经历、研究成果应适当留意而不必苛求”，但是这些质疑未必不会影响法院对专家辅助人陈述的意见的采信度及其自由心证。

此外，用于质疑对方专家辅助人的资质方式还包括当庭询问专家辅助人的受教育经历，有无专业职称或技术职称，属于职务行为还是个人行为，有无公司委托书，公司的资质，甚至追问专家辅助人作为一个从业者认可自己是专家吗。鉴于此，诉讼当事人如果准备聘请或委托专家辅助人出庭的话，除了审慎地选择合适的专家之外，还有必要准备他在专业知识、学历、资历等方面的说明并在出庭时携带相关证明文件（例如工作证、劳动合同、职业资格证、学历学位证等）的原件。如果没有提交证明文件的话，则有意见不被采信的风险。例如在某建设工程施工合同纠纷案中，一方当事人聘请的专家辅助人系某工程造价咨询有限公司的助理工程师，法院在裁判文书中明确表示对其陈述的意见不予采信，原因在于未提交所从事职业范围证件。

进一步而言，除了优秀的个人背景信息之外，有利地影响法庭对专家辅助人之意见的评判的因素还包括[11]：风度；严肃、谦虚且礼貌的态度；在提出质疑和回答对方询问时合理而坚定；尽量采用浅显的语言解释技术问题。上文提及的瓦莱奥与卢卡斯案中，一方的专家辅助人田某某的谦逊、平和且专业的回答获得了法院的明确认可：“田某某的上述意见客观合理，且（对方当事人）并未否认田某某上述意见的合理性，本院将在评判相关问题时对上述意见予以考虑”，值得作为专家辅助人出庭的学习材料。

三、程序规范

3.1  启动方式

根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》（以下简称《民诉解释》）[17]和2020年修订的《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《新证据规定》）[18]的规定，申请专家辅助人出庭应遵守如下规范：a）在举证期限届满前提出；b）申请书中应当载明有专门知识的人的基本情况和申请的目的。

如果不遵循期限要求，则有申请被驳回的风险。例如在某医疗损害责任纠纷再审案中，法院指出：“在原审一、二审及重审一审中，某某医院均未提出具有专门知识的人出庭的申请，其在重审二审庭审中提出该项申请，超过了法定的举证期限，亦未提出合理的理由”；在某侵害著作权纠纷案中，法院指出：“某某公司在一审举证期限届满前并未提出专家辅助人出庭的申请，不符合前述规定”。

如果在举证期限届满前对是否申请专家辅助人出庭尚在犹豫当中，笔者建议可以先提出申请，后续决定放弃的话则可以在开庭前或庭审中撤回申请，参见百度网讯科技与搜狗科技侵害发明专利权纠纷案[19]。

对于申请书，应当以书面方式提交，如果当事人在人民法院询问、开庭审理过程中以口头方式当场提出的，也应同时提交书面申请书，对于申请书中的申请目的，需载明专家辅助人在法庭审理中参与诉讼活动的范围[12]。在拟写申请目的时应在逻辑上严谨，避免出现专家辅助人所要说明的内容与案件争议点之间缺乏关联的缺陷。在某合同纠纷案中，争议点是案涉协议的效力，而当事人申请专家辅助人出庭的目的是为了证明案涉协议的履行存在税务问题。法院驳回了该申请，理由是“在案涉协议并不会因当事人违反税收规定而导致无效的情况下，当事人是否存在税务问题、专家辅助人是否出庭等对审查案涉协议的效力并无影响”。

3.2  参与庭审

根据法律规定[20]，专家辅助人不能参与也不得旁听除对鉴定意见质证或者就专业问题发表意见之外的法庭审理活动。在实务中，法院通常的做法是：在庭审中在法庭调查阶段涉及到相关的争议焦点或争议焦点下的相关具体问题时依当事人申请或自行安排专家辅助人出庭，并在专家辅助人发表完意见并接受双方当事人及法庭的询问后要求他退庭。

为了更好地阐述自己的技术主张，专家辅助人可以在出庭前预先制作PPT，以可视化地向法庭呈现自己的技术主张。另外，专家辅助人不要以宣读事先准备的书面材料的方式发表意见，这不仅可能会被法庭阻止，而且会引起法庭对专家专业性的质疑。

除了参与庭审之外，根据《最高人民法院关于知识产权民事诉讼证据的若干规定》[21]的规定，专家辅助人还可以到场参与证据保全。在实务中，越来越多的与计算机软件相关的案件的勘验现场有专家辅助人的参与。

四、意见效力

根据《民诉法》第79条的规定，专家辅助人可发表的意见包括两类，一类是就鉴定意见提出的意见，另一类是就专业问题提出的意见，《民诉解释》第122条将后类意见拟制为当事人的陈述，将前类意见定性为当事人对鉴定意见的质证意见，这实际上也属于当事人的陈述，而当事人陈述是《民事诉讼法》第63条规定的法定证据形式之一。据此，专家辅助人的意见成为一种法定的证据种类。不过，这种证据类型上的认可实际上极大地弱化了专家辅助人意见的证明力，因为当事人陈述本身可采性就比较低，通常低于书证和物证，也低于或等于鉴定结论，且不能单独作为认定案件事实的根据[22]。

为了调查实务中法院对专家辅助人意见的采信状况，笔者将法院观点划分为四类，分别是至少部分采信、完全不采信、态度不明确和其它（包括驳回出庭申请）并对前述164个案例进行了分类统计，得出以下统计结果（参见图3）：至少部分采信，共25例，占15.2%；完全不采信，共16例，占9.8%；态度不明确，共108例，占65.9%；其它，共15例，占9.1%。

图3

由此可见，有不到五分之一的专家辅助人意见被至少部分采信，另有将近三分之二案例中法院没有透露对专家辅助人意见的看法。由此可见，法院不仅对专家辅助人意见评判持审慎和严格的态度，而且倾向于不对外公布其对专家辅助人意见的观点。对此，笔者认为，既然专家辅助人陈述是一种证据形式，那就应该公布其意见，尤其是当双方当事人都有专家辅助人且发表意见相反时，法庭不仅应该公布各个专家辅助人的意见，还要对到底采信哪一种意见给出结论，否则就相当于法庭没有对证据进行认证就作出判决，程序上存在一定问题。

此外，笔者整理出可能降低专家辅助人意见的可采性的几个因素，对于律师的实务具有一定的借鉴意义：

（1）意见与待证事项缺乏关联性，例如在某专利权权属纠纷案中，待证事项是涉案专利属于职务发明，而专家辅助人发表的意见是涉案专利与某案外专利具有同一性，对此，法院的观点是“故诉争专利与前述两项专利在技术上是否具有同一性或关联性，与本案判断诉争专利是否为职务发明创造没有关联。专家辅助人发表的意见，本院不予采纳”。

（2）意见过于上位和空泛，例如在某合同纠纷案中，法院认为“专家辅助人的陈述只是介绍了损失计算方法和一般原则，并不能证明某某公司停井损失的实际数额”；

（3）仅提供法律意见，例如在某专利无效行政纠纷案中，法院认为“其（专家辅助人）完全针对本专利的创造性发表评论，实际是提供法律意见，本院不予采纳”。

五、小  结

综上所述，专家辅助人作为在科学、技术以及其他专业知识方面具有特殊的专门知识或经验的人员，根据当事人的请托并经法院准许，出庭辅助当事人对讼争的案件事实所涉及的专门性问题进行说明或发表专业意见和评论，弥补了当事人及其诉讼代理人以及审判人员在专业知识方面的欠缺，提高了审查效率。因此，专家辅助人制度的存在是必要、可行且有益的。

不过，如何利用专家辅助人制度这个武器却是一门值得考究的学问。使用得当的话，则可以很好地来帮助己方主张观点，使得审判人员相信己方的技术主张确有其事；使用失当，则无所收益，甚至可能反伤自己。因此，在实务中，在利用这把武器时，务必审慎且严密地考虑委托专家辅助人出庭的必要性，谨慎选择适当的专家及缜密地制定出庭策略，方才可以发挥这把武器的最大能量。

注释：

[1] https://wenshu.court.gov.cn/

[2] 统计数据截止至2021年7月23日

[3] 本文中提及的庭审信息均获取自“中国庭审公开网”（http://tingshen.court.gov.cn）的庭审录像

[4] (2013)民三终字第4号

[5] (2018)最高法民再379号

[6] (2019)最高法知民终208号

[7] (2018)浙01民终4544号

[8] (2015)民三终字第1号

[9] (2019)最高法知民终14号

[10]《民事诉讼法》第七十九条：当事人可以申请人民法院通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见或者专业问题提出意见。

[11] 李学军，朱梦妮，《专家辅助人制度研析》，《法学家》，(京)2015年第20151期第147-163页

[12] 最高人民法院民事审判第一庭，《最高人民法院新民事诉讼证据规定理解与使用》，人民法院出版社，2020年1月第1版，第724-730页

[13] 视频网址：http://tingshen.court.gov.cn/live/4898022

[14] (2019)最高法知民终2号

[15] (2014)粤高法民三终字第878、879、936、937、938、1033号；(2019)最高法民终1779号

[16] (2015)民三终字第1号，(2020)最高法知民终1593号；(2017)苏民终1297号

[17]《民诉解释》第一百二十二条第一款：当事人可以依照民事诉讼法第七十九条的规定，在举证期限届满前申请一至二名具有专门知识的人出庭，代表当事人对鉴定意见进行质证，或者提出意见。                                      

具有专门知识的人在法庭上就专业问题提出的意见，视为当事人的陈述。

人民法院准许当事人申请的，相关费用由提出申请的当事人负担。

[18]《新证据规定》第八十三条：当事人依照民事诉讼法第七十九条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百二十二条的规定，申请有专门知识的人出庭的，申请书中应当载明有专门知识的人的基本情况和申请的目的。人民法院准许当事人申请的，应当通知双方当事人。

[19] (2018)京民终498号

[20]《民诉解释》第一百二十三条第二款：具有专门知识的人不得参与专业问题之外的法庭审理活动。

《新证据规定》第八十四条第二款 有专门知识的人不得参与对鉴定意见质证或者就专业问题发表意见之外的法庭审理活动。

《中华人民共和国人民法院法庭规则》第九条：下列人员不得旁听：（一）证人、鉴定人以及准备出庭提出意见的有专门知识的人；…。

[21]《知产证据规定》第十五条规定：人民法院进行证据保全，可以要求当事人或者诉讼代理人到场，必要时可以根据当事人的申请通知有专门知识的人到场，也可以指派技术调查官参与证据保全。

[22] 《新证据规定》第九十条：下列证据不能单独作为认定案件事实的根据：（一）当事人的陈述；…。

（图片来源 | 网络）