这家餐厅那谁谁来过，可是它的知名度就因此有了吗?

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——以“滇池睡美人”案为例 

作 者 | 唐顺良  张 倩  云南刘胡乐律师事务所知识产权律师 

（本文系知产力获得独家首发授权的稿件，转载须征得作者本人同意，并在显要位置注明文章来源。）

导 言

近期，某互联网领域的大咖到昆明参加会议期间，和随从光临云南昆明一家餐厅就餐，引起了笔者正在经办的一起商标维权案中商标知名度问题的再思考，知名度证明几乎是商标侵权诉讼中不可回避的问题。然而，商标法中并没有出现“知名度”一词，仅仅在第14条驰名商标认定因素中反应了驰名应考虑的因素。但这丝毫不影响商标权人在侵权诉讼举证论述其知名度，很多案例表明商标权人用明星、名人等公众人物光临证明其知名度，在法律上应该如何考虑，本文将针对商标知名度在侵权判定中意义展开论述。

滇池睡美人餐厅是云南昆明的一家餐厅，2007年以个体工商户登记字号为“滇池睡美人”，同年将“滇池睡美人”在第43类（餐饮、住宿等）上申请注册商标。餐厅选址于具有地标性的滇池观光大坝旁边，因地处知名旅游景点滇池畔，比邻海埂大坝观景区，隔湖相望西山（西山形似睡美人卧于滇池边）而得名，经过9年的经营，该餐厅已经成为了昆明餐饮市场的一张独具特色的名片。2014年，同一辖区内另外注册了一家字号同为“滇池睡美人”的公司，经营房车俱乐部，也包括餐饮、住宿。于是，商标权人对其提起了诉讼。

很多企业，都习惯于将明星、名人的光临作为宣传企业的素材，普遍具有良好的宣传效果，在一定区域范围内，甚至具有明星代言的广告效果。餐饮行业，作为公众消费服务的场所，消费者选择具有随机性和不确定性，那么名人的光临的照片证据，能否在法庭上作为证明知名度的证据被采信呢？ 以云南省高院在“福成肥牛”商标案（2007云高民三终字第7号）中的认定为例，被告昆明福成公司在其经营场所外悬挂的牌匾上标明“福成火锅”文字，在店外墙面上标明“福成肥牛火锅”文字，在其宣传材料和订餐卡上写有“福成肥牛火锅昆明旗舰店”文字。原告河北三河福成公司诉讼中提交了1993年相关领导人到其河北企业考察的照片证明其社会影响力，法院认为该证据未指向涉案商标或“福成肥牛火锅”，与本案不具有关联性，不予采信。下面，笔者基于商标的识别与选择指引功能，论述知名度的证明问题。

第一、商标显著性主客观依据

显著性是商标法的理论基础，商标显著性是获得注册的前提条件，商标法第9条规定： 申请注册的商标，应当有显著特征，便于识别，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。该条款是对商标固有显著性的要求，属于静态评价。商标的显著性价值，更多地体现在获得显著性，即通过商标的连续、动态使用，获得商业意义上的认知。因此，商标知名度的证明，尽管不是商标侵权的必然成立要件，但是法院主客观综合评定案件、确认商标价值和保护力度的基本支撑，是显著性主观判定的客观依据，可以克服商标法第57条侵权判定的不足，尤其起到了“相似性”链接到“混淆可能性”的作用。

第二、混淆可能性的客观支持

如果说显著性是商标的起点，那么混淆可能性则是商标保护的落脚点，即商标侵权的判定标准：商标权受到侵犯的可能性之虞。按照商标法第57条第一款“在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的”的侵权标准，如果被控商标达到了该“双同”标准，似乎不需要证明知名度的问题，显而易见就可以认定侵权，可以通过行政执法快速维权。但是，当商品的形态、商标的使用方式、区域等因素影响的情况下，如本案，已经符合了“双同”标准，但是因为是在服务业使用，服务的内容存在交叉，既作为企业名称中使用，又属于招牌告示使用，仅仅通过这一条款，对商标的知名度价值所支撑相应的诉讼请求，就显得比较薄弱。因此，知名度证明在商标侵权诉讼中，具有从理论上的显著性、混淆可能性到商标价值保护落地的桥梁作用。一般来说，知名度越高的商标，越容易被模仿，也就越容易引起混淆或关联性联想，在类似的案件中，假设商标形态相似程度一定的情况下，能够证明知名度较高的商标可能做出侵权判定，而知名度不够的商标可能的不到保护支持，法院也需要考虑知名度的社会评价因素、区域因素、商品性质、销售和消费方式等各种因素。

第三、连接商标法和不正当竞争法的纽带       

随着商标法的完善，很多时候不再依赖不正当竞争法即可解决商标侵权的认定问题，很多判例同时请求法院确认商标侵权和不正当竞争，二者是选择性关系，还是法律上的竞合，法律上没有明确的界定，只要二者的逻辑论证清晰，分别适用的证据清楚，能够支撑侵权和不正当竞争，法院均应该给予认定。很多时候不正当竞争扩大了商标权人的举证内容，尤其是知名度证据对于不正当竞争支持力更强。于此，反不正当竞争法送审稿还丰富了商标保护的内容，原来商标法援引条款不再是兜底性作用。送审稿第五条明确规定经营者不得利用商业标识实施下列市场混淆行为：

（一）擅自使用他人知名的商业标识，或者使用与他人知名商业标识近似的商业标识导致市场混淆的；

（二）突出使用自己的商业标识，与他人知名的商业标识相同或者近似，误导公众，导致市场混淆的；

（三）将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，导致市场混淆的；

（四）将与知名企业和企业集团名称中的字号或其简称，作为商标中的文字标识或者域名主体部分等使用，误导公众，导致市场混淆的。

这一规定，充分明确了“知名”在商业标识上法律地位，以混淆理论为基础，和商标法及司法解释相辅相成，对具有知名度的商标保护很有力度。

第四、侵权主观性和确定赔偿的参考

知名度的高低，可以推定被控侵权人的主观心理状态，越是知名度高的商标，越具有识别性，就越容易避让，基于诚实信用，需要主动避开侵权。然而，在商业利益驱动下，因为商标权的虚拟性和边界模糊性，知名商标经常被搭便车和模仿，都具有一定的主观明知性，如果结合客观上的使用表现方式和商品类别，很多主观恶意性是可以被认定的。2013年商标修订法法定赔偿标准到300万后，基于知名度来评判主观恶意性，对于其他赔偿证据无法确定数额情况下，是一个重要的参考因素，也能和被告获利之间建立起一定的联系。具有知名度的商标被侵权，客观上增加了被告短时间内获得认知，增加消费者购买其产品和服务的机会而获得利益，因此，知名度证据可以是法定赔偿额的重要参考。

知名度评价的局限性

由于商标知名度属于社会评价的概念范畴，具有无形、动态、区域性等特点，不同的主体对知名度的主观判断有很大差异，以本案为例，滇池睡美人餐厅是一家区域性餐厅，超出了本市的范围，知名度就不好评判。鉴于被告经营场所和商标权人同处一个辖区，又由于餐饮服务不像产品具有流通性，消费必须要到固定的场所完成，因此，服务商标知名度的证明要比产品商标更难，往往举不出更多的书面证据。但基于本案法官从普通消费者的角度，对本地的这家餐厅有相应的认知度，而被告主要以企业名称的方式使用涉案商标，那么知名度证明的作用主要就是支持“商标登记为其企业字号并突出使用构成了不正当竞争”这一诉求。

涉案商标知名度证明

1）“滇池睡美人”作为商标使用所持续的时间，通过商标注册证、餐饮场所地理位置、装潢、菜单、会员卡等加以证明，关于商标使用持续时间，是一个相对容易考察的证据，商标注册证和实际使用证据结合能很好证明。

2）商标权人持续投入的宣传材料。宣传、广告、促销活动是增加商标知名度比较直接的方式，本案作为餐饮服务商标，在宣传方式上具有局限性，当前一些企业通过如“美团”等类似网站进行推广，会产生消费数据，通过公证固定可以作为证明知名度证据。本案餐厅主要通过报纸、期刊投放宣传介绍的文章，当事人妥善保管了近5年来投放广告的原件材料，为证明知名度提供了很好的支持。

3）相关明星到餐厅消费的留影的照片证据。尽管明星在消费时，也是普通的消费者，似乎和知名度之间不存在关联，但是，公众人物的在如此多选择中无独有偶的选择该餐厅，间接证明了商标的知名度，同时充当了意见领袖角色宣传了该商标。但是实践中，名人的照片和商标知名度之间的关联性并不强，主要还是依靠其他证据，包括营业收入状况等。首先，明星是一个非常主观的认识，审判者未必认识，拍摄的背景和营业场所之间是否存在直接关联等都是疑问，其次，有其他充分证据支持知名度的情况下，明星光临的证据，法院也可以不予评述。可以肯定的是，明星光临被其他媒体记载或者商标权人在报纸、期刊登媒体做过宣传的证据，比照片本身有更高的证据效力。

最后，本案关于知名度证明的落脚点回到了营业数据，判断一个商标有没有知名度，盈利水平是很重要的参考因素，一个商标如果没有知名度，消费者必然选择同类产品或服务中有更高知名度的商品或服务，从而影响商标权人的盈利能力，因此，本案通过提交税务机关出具的税收证明进一步完善了知名度的证据。

总之，知名度尽管不是商标法的概念，但是却是连接商标显著性和混淆可能行之间的价值性概念，或者说它是一个经济概念，尤其在不正当竞争的认定中，具有举足轻重的价值，因此，商标权人在经营过程中，为积累知名度所实施的宣传活动，有针对性的固化并保存，对于保护商标具有很好证据作用。

（本文仅代表作者观点，不代表所在律师事务所意见）