拍案说法 | 以明显具有不正当性的引诱方式取得的证据不应被采信

作者 | 庞振 天津市第二中级人民法院

编辑 | 季文梨

内容摘要

原告上海家化联合股份有限公司（以下简称上海家化公司）系“六神”商标权利人，其在被告天津市北辰区豪茹意百货商行（以下简称豪茹意百货商行）处公证购买了标有“六神”字样的花露水一瓶。经鉴定，该产品系假冒原告注册商标的商品，故起诉要求被告停止侵权并赔偿损失。法院审理后认为，虽涉案商品为侵权商品，但原告的取证行为构成引诱取证，明显违反了诚信原则和公序良俗，该证据不得作为认定案件事实的根据，依法判决驳回原告的诉讼请求。

关键词：诚实信用  引诱  销售

裁判要点

在无证据证明被诉侵权人仍有其他侵权商品在售的情况下，为起诉之目的指定要求被诉侵权人销售其已开封使用的侵权商品，销售价格亦无明显不合理的，构成引诱取证。该取证行为明显有违诚实信用原则，依法不得作为定案根据。

相关法条：

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零六条：“对以严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方法形成或者获取的证据，不得作为认定案件事实的根据。”

《最高人民法院关于知识产权民事诉讼证据的若干规定》第一条：“知识产权民事诉讼当事人应当遵循诚信原则，依照法律及司法解释的规定，积极、全面、正确、诚实地提供证据。”

基本案情

上海家化公司诉称：其为家喻户晓的“六神”商标权利人，并在豪茹意百货商行处公证购买了标有“六神”字样的花露水一瓶。经鉴定，该产品系假冒原告注册商标的商品。被告的行为构成对原告的商标侵权，故起诉至法院，要求被告停止侵权并赔偿损失。

豪茹意百货商行辩称：不同意原告的全部诉讼请求。一、其根本不存在销售的行为，原告也自己承认购买的产品是半瓶，虽然鉴定是假的，但是该涉案购买的产品是我方自己使用的；二、在给对方之前已经告知是我们自己使用过的，购买人员还是非要购买，还让给开发票。

法院经审理查明：原告上海家化公司系“六神”商标注册人。该商标于2002年被认定为驰名商标。2019年9月7日，原告取证人员在被告处以5元的价格购买了标有“六神”字样且已开封使用的花露水小半瓶，取得盖有被告印章的收款收据一张。经鉴定，该产品属侵犯原告注册商标专用权的假冒产品。原告当庭表示与被控侵权花露水款式、规格一样的正品“六神”花露水的售价为24元。被告经营类型为个体工商户，从取证拍摄的现场照片来看，被告主要销售物品为办公用品、电源插座、地图等，未见与被诉侵权商品相同的六神花露水产品。被告提供的2019年2月至2019年8月手写进货记账单上未见购进过涉案商品。

裁判结果

天津市第二中级人民法院于2021年5月18日作出（2021）津02民初115号民事判决：驳回原告上海家化联合股份有限公司的诉讼请求。

裁判理由

法院生效判决认为：在无证据证明被诉侵权人仍有其他侵权商品在售的情况下，为起诉之目的指定要求被诉侵权人销售其已开封使用的侵权商品，且被诉侵权人亦未明显获利的，构成引诱取证。具体到本案，原告在明知被告处仅有一瓶已开封使用的被诉侵权商品情况下，为将来起诉之目的，故意指定要求被告销售该商品，且被告亦未通过该销售行为明显获利，该取证行为属于引诱取证情形,即如果没有取证人员的引诱指定，被告便不会销售涉案被诉侵权商品，取证人的引诱与被告的“侵权行为”具有直接因果关系。该取证行为明显具有不正当性，违反了民事诉讼活动中应当遵循的诚实信用原则，亦不符合社会主义核心价值观的基本要求，且如不加禁止将有违公序良俗。根据《最高人民法院关于知识产权民事诉讼证据的若干规定》第一条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百零六条的规定，本院对原告公证保全的证据不予采信，对该证据的证明力不予认定，故现有证据不足以认定被告实施了侵权行为。

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法官评析

司法实践中，人民法院对原告以公证方式取得被控侵权产品的取证行为绝大多数都予以认可，但在原告的取证行为构成引诱取证且明显不具有正当性的情况下，对该取证行为应采取否定态度，以防止破坏正常市场秩序，侵害其他更大的法益。对是否构成明显具有不正当性的引诱取证，应着重从以下内容分析：

一、取证行为是否属于引诱取证

引诱取证最早来源于刑事诉讼，后扩大适用于民事诉讼，该取证方式也被称之为“陷阱取证”“诱惑取证”“策略取证”等，其并非明确的法律概念，亦没有具体的法律规定。具体到商标侵权案件，是否属于引诱取证，笔者认为，应重点审查以下要件：

1、原告取证行为的目的性

一是看涉案商品假冒特征的辨别方式。在商标侵权案件中，诸如白酒、食盐、毛巾等商品，通过观察部分外观特征便能辨别真伪。该情况下，原告委托的具有较高辨别能力的专业打假维权人员，为了提高公证取证效率、节约维权成本，会以普通消费者的身份指定购买涉嫌侵权商品。也即，当涉案商品假冒特征越易辨别，取证人员购买该商品系为将来起诉之目的则越强，取证行为的主动性则更明显。

二是看涉案商品使用功能的完整性。作为消费者在购买相关产品时，优先考虑的必然是产品是否完好无损，但对于因一定瑕疵而打折、降价销售的产品，亦会进入市场流通的领域。该类具有一定瑕疵的产品对消费者而言，也应保有基本的使用功能。若此类产品尤其是消耗品已经快丧失其应有的使用功能，但取证人员却仍要购买，则其引诱对方销售的目的较为明显。具体到本案，原告公证购买的是已经开封使用过半的花露水，该花露水的使用功能已快丧失，普通消费者基本不会购买，除非购买者动机不纯。

2、被告销售行为的被动性

一是要看被告经营范围是否包含涉案商品。通常而言，销售者需以核准的经营范围开展经营活动，即其销售内容应限于核准范围。但在个别情况下，若被他人执意要求“销售”非其经营范围的商品时，因法律意识薄弱和商人逐利的天性，其也会“销售”相关产品。此时，销售者的“销售”行为明显不具有主动性。

二是要看涉案销售行为于被告是否具有普遍性，即该行为为被告日常行为中的“之一”还是引诱取证下的“特例”。对于普遍性的销售行为，即使没有取证人员进行公证购买，亦会有其他消费者正常购买。取证人员对销售者普遍销售行为中的某一次进行公证，只是对其日常行为的正常客观记录，绝对无可厚非。但如果该行为为销售者的“特例”，违背其日常经营活动，则该行为的主动性就令人怀疑。本案中，被告售卖的涉案花露水已经开封使用，结合在案证据，被告实际以消费者身份取得该花露水的事实具有高度盖然性。所以，被告系基于消费者身份进行的“销售”，而非销售商实施的“销售”，该行为明显属于特例。

3、交易行为是否符合惯例

一是看交易价格是否合理。在商标侵权案件中，被控侵权商品的售价合理与否往往是认定销售者主观是否知道该商品侵权的重要因素。当销售者的售价明显低于市场价格，其主观上往往不具有善意；而当明显高于市场价格，其主观上具有可责性。上述内容对于销售不完整商品而言同样适用。本案中，已经开封使用的被诉侵权商品的售价仅为5元，与原告当庭陈述的正常完好商品的市场价24元存在较大悬殊。可见，被告在向原告售卖该花露水时，虽然表现形式为“销售”，但实际为“处理”，符合二手商品交易习惯，其不具有通过该行为获利的主观意图。

二是看是否有其他相同完整侵权产品在售。在公证过程中，如取证人员发现同时有相一致的完整商品和非完整商品在售，那么说明销售者的销售行为已经存在，此时，取证人员基于取证成本的考虑，选择购买非完整商品或许还情有可原。但需要明确的是，原告对该情况下被告现场仍有其他相同完整侵权产品在售的事实负有举证责任。本案中，合议庭通过当庭查看由被告工作人员录制经营现场视频的方式并结合原告公证取证拍摄的现场照片、被告提交的进货凭证，均未发现有其他相同花露水购进和在售。此时，原告仍指定购买已开封使用的商品没有合理理由，明显违背了日常交易习惯。

二、取证行为的利益衡量

商标侵权案件中，取证人员的取证行为一定是为了保护权利人的合法权益，但取证时隐瞒真实身份、自行选择（或指定）购买某产品，甚至有时会用高额对价促使对方进行某些交易行为，上述情形，尤其在“引诱”情况下，明显与民事活动应遵循的基本原则即诚信原则相背离。如果简单依据该原则就推翻原告的取证行为，显然与目前的司法实践不符，对本就取证困难的原告无疑会雪上加霜。因此，只有是以明显具有不正当性的引诱取证行为获得的证据才不应被采信。是否属于“明显具有不正当性”就要求司法裁判者进行利益衡量和选择，主要在保护权利人的权利、市场交易秩序和公共利益等方面进行平衡。如果保护了某取证行为，却可能破坏了正常的市场交易秩序，损害了社会公共利益，那么就应对该取证行为予以负面评价。

具体到本案，如果肯定取证人员公证购买已开封使用产品的行为，那么任何尚有一定使用功能的产品（无论完好还是不完好）均能纳入原告取证范围，对非销售者（即使为购买使用涉案商品的普通消费者）也将课以与销售者相同的注意义务，这不仅超出了人民群众的基本认知，也严重违背正常的公序良俗，最终必然破坏良好的市场交易秩序。正是基于上述的价值选择和利益衡量，本案才对原告的引诱取证行为作出了否定评价。案件宣判后，双方息诉服判，均未提起上诉，取得了较好的社会效果和法律效果。

（图片来源 | 网络）