左边螺丝既已拧紧，右边螺丝理应放松 ——对专利法第24条的修改建议

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作者 | 安迪言

(本文系知产力获得独家首发授权的稿件，转载须征得作者本人同意，并在显要位置注明文章来源。)

知产力按

针对4月1日公布的专利法修改草案征求意见稿，知产力刊登了来自腾讯科技李富山老师的“三立”评论（稍后李老师会给大家带来“三破”评论，敬请期待），今天，知产力推出一篇同样由企业人士撰写的对专利法修改的建议。这次，作者安迪言主要针对专利法中新颖性保持的特殊规定，提出了自己的独道见解。虽然这篇是在旧作上修改而成，但新颖性保持的特殊规定涉及对创新主体在申请专利时的门槛设置，正是基于此，旧作亦有了“翻新”价值。

现代专利制度，旨在促进创新，其并非只保护创新者一方之利益，而是力求通过独具匠心之精巧制度设计，于专利权人与社会公众利益之间谋求一种最佳平衡。

系列子制度之于专利制度整体，犹如齿轮链条诸部件之于战车。零部件相互啮合与制衡，推动创新战车滚滚前行。制度运行过程中，创新者分得利益之羹，创新成果又能普惠众生。平衡中的一举多得，乃是制度架设初衷。所谓制度生命之大和谐，莫过于此。

如新颖性标准之高低，新颖性宽限期之宽严，先用权适用之松紧，各自皆是一杆秤，均可影响利益之天平。三者之间，实有内在关联，可谓环环相扣，牵一发而动全身。

新颖性标准越高，对权利人就越不利，对公众反而越有利；此道理浅显易懂，不再赘言。新颖性宽限期，特殊情形下的公开行为不影响发明创造新颖性，此为法内开恩，是对权利人的制度优惠或补偿；该制度在护权利人利益的同时，亦有鼓励新发明新技术交流与传播，促进社会创新进步之目的；如享受宽限期之条件过于严苛，则不利于权利人，进而会影响创新；如享受宽限期之条件过于宽松，申请人获利越多，公众利益则相对受损。发明如已公开，但动辄又不丧失新颖性，会使公众无所适从。先用权制度，便是保护公众利益，让公众面对已公开发明的行为后果可以预期，算是对专利权人的一种制衡。

专利制度调整，不宜将上述制度割裂开来。第四次之修法，对此不得不察。

话说八年前第三次修法之时，将相对新颖性标准提高到绝对新颖性标准，乃顺势而为，与国际接轨，无可厚非。彼时本人撰文上书，建议完善宽限期制度，将过度狭义的制度向适度宽松方向调整，呼吁为权利人适当松绑。左边螺丝（新颖性标准）既已拧紧，右边螺丝（宽限期）理应放松，是为平衡之道。如若两头儿夹紧，犹如两道紧箍咒，创新者的脑袋如被夹得不堪重负，既影响创新成效，也有违制度初衷。

时如驹马过隙，安全行驶三十年、荣光无限的专利战车，终于与时俱进迎来了第四次全面大保养！专利法颁行三十周年第四次修法草案新鲜出炉，我见宽限期制度只字未改依然狭义，略感遗憾；料业界同仁所感亦如是。

为此，本人力图远离屋檐下，不为稻粱谋，扒出旧文，再度献芹。

简而言之：取消专利法24条第（二）项中“规定的”的限制，至少将国际主流的技术标准会议纳入其中。

理由：中国科技创新水平日渐提高，愈来愈多国内创新主体，愈来愈多地参加国际学术或者技术标准会议。如采适度宽松宽限期制度，除与国际主流做法接轨外，最大好处乃是便于国内创新主走出国门，参与国际标准制定及技术交流，有利于保护我创新成果，有利于提升我创新主体之国际竞争力。

基于上述建议，对与宽限期相关联的先用权制度，附赠建议如下：

第六十九条第（二）项，建议：“在原有范围内继续制造、使用”的基础上增加“使用、许诺销售、销售制造的产品或者依照专利方法直接获得的产品”。

理由：如仅仅是 “制造、使用”，则有违先用权制度初衷，大大限制了权利的行使，有损公众的利益。虽然建议增加之权利乃是该制度应有之义，但从立法技术上而言，修改一下，似更严谨。

——–  我是华丽丽的分界线，以下为2007旧文，仅供参详  ——–

笔者注：旧文不是一篇严格意义上的符合学术规范的文章。虽是由我动笔成文，但也集成了集体的智慧。特别说明的是，我参阅了当时所能查阅的专家及同仁的书籍及文章。借此机会，一并表示感谢。

八年过去，论据或有变化，但我未做更新。一是因为放假期间，人有点犯懒；二是因为即使论据有变，也不会改变我的论点。（在许多方面，我很专一的）

综述：

在第三次专利法修改中，已采绝对新颖性的标准，对申请人要求更高。如无相对宽松的宽限期制度作为配套，对申请人会更为不利。

与世界上大多国家相比，我国目前的宽限期制度是狭义且严苛的。在鼓励创新参与国际竞争的形势下，完善宽限期制度，为申请人提供更多便利，将有利于促进创新型国家建设。

立法建议：

现行专利法条文：

第二十四条 申请专利的发明创造在申请日以前六个月内，有下列情形之一的，不丧失新颖性：
　　（一）在中国政府主办或者承认的国际展览会上首次展出的；
　　（二）在规定的学术会议或者技术会议上首次发表的；
　　（三）他人未经申请人同意而泄露其内容的。

建议修改文本：

第二十四条　在申请日以前六个月内，有下列情形之一的，不属于本法所称现有技术或现有设计：　

（一）由有权获得专利的人在中国政府主办或者承认的国际展览会上首次展出的；

（二）由有权获得专利的人在学术会议或者技术会议上首次发表的；
　 （三）他人未经由有权获得专利的人同意而泄露其内容的。

理由与说明：

（一）专利法实施细则第30条中对第二项中“规定的”解释范围有限，使得权利人在很多合理的情况下无法满足条件（如参加国外标准会议），无法享受宽限期的优惠。考虑目前全球化的技术交流环境，放宽对学术和技术会议的解释。

（二）在上条基础上，加入“有权利获得专利的人”的限定，有利于明确对申请前公开的主体的要求，避免在宽限期放宽后的滥用。

（三）修改为“不属于本法所称现有技术或现有设计”，是与法22条及23条中对现有技术和现有设计的定义保持一致；

一、新颖性宽限期制度在当前世界各国的存在样态

《巴黎公约》中对于宽限期有原则性的规定①。各国在实践中所实施的宽限期制度并不完全一致。从宽限期对范围来看，分为两种：一是“狭义宽限期”，即主要包括在政府主办或承办的国际展览会上展出，以及他人未经申请人许可而泄密公开的情形（《巴黎公约》未明文规定后者）；二是“广义宽限期”，除“狭义宽限期”包含的情形外，还包括申请人自己通过出版物或使用公开，以及他人从申请人处获知发明内容并公开的情形。从宽限期的时间期间来看，也分为两种。一种宽限期的期限是6个月；另一种宽限期的期限是12个月。

据统计，除《欧洲专利公约》成员外，目前世界上共有37个国家的专利法规定了新颖性的宽限期，其中有32个国家采用“广义宽限期”，具体如美国、加拿大、俄罗斯、日本、韩国等国家。②而采用“狭义宽限期”的国家有4个，即中国、新加坡、葡萄牙、西班牙。

其中中国专利法中规定的宽限期规定比较严格。③

二、新颖性宽限期制度的历史沿革及国际协调趋势

（一）WIPO：从混乱不一到“广义宽限期”的统一

WIPO认为有必要协调统一各国有关新颖性宽限期制度，以便于专利申请人在不同国家申请专利。

WIPO早在20世纪80年代初期就成立了“关于申请日前公开发明的宽限期的专家委员会”着手研究该问题。在1991年6月召开的旨在缔结“巴黎公约中有关专利部分的补充条约”的外交会议上，WIPO提出了一份“基本建议”，其中如下三条规定被认为占据最为突出的地位：（1）所有成员国均采用先申请制（第9条）；（2）所有成员国均采用广义新颖性宽限期（第12条）；（3）所有成员国均承认在先使用者的权利，即“先用权”（第20条）。但由于种种原因该外交会议未取得成功。

WIPO在 WTO订立Trips协议后，重新恢复了协调各国专利法的工作。在完成协调各国有关专利申请形式条件方面的《专利法条约》（PLT）的制定工作之后，WIPO从2001年开始进行制定协调各国有关专利申请实质性条件方面的《实体专利法条约》（SPLT）的工作。在2001年11月举行的专利常设委员会第6次会议上，WIPO修改了有关新颖性宽限期的规定，修改后的第10条与1991年外交会议上提出的第12条的条文十分相似。④2006年9月24日，包括日、美、欧在内，41个发达国家就《实体专利法条约》（SPLT）的主要部分达成了一致，决定统一采用美国但为期1年12个月的“广义宽限期”制度，即“在提出申请的日期前的1年时间里由发明人自行公开的发明将不再视为领先技术”。

（二）欧洲：“广义”—“狭义”—“广义”发展趋势

欧洲的德国、英国早先专利法中采用的是“广义宽限期”。1963年签订的关于统一欧洲各国专利法中若干实质性问题的《斯特拉斯堡公约》第4条确定欧洲采用“狭义宽限期”。1973年签订的《欧洲专利公约》第55条狭义的宽限期的规定 ，统一了欧洲各国关于宽限期的规定。⑤但多年以来，德国一直积极主张欧洲恢复“广义宽限期”，并得到了许多欧洲国家的赞同。2006年9月24日，欧洲终于与日美等发达国家就《实体专利法条约》（SPLT）的主要部分达成一致，决定统一采用美国为期1年、12个月的“广义宽限期”制度。欧洲又将集体驶回到“广义宽限期”轨道上！

（三）我国专利法规定的新颖性宽限期制度亟需藉修法的机会予以完善

中国在1984年制定第一部《专利法》时，在关于新颖性宽限期的问题上主要借鉴了《欧洲专利公约》的规定，《专利法》第24条第（一）、（三）款对应于《欧洲专利公约》第55条（1）（a）、（b）的规定，《专利法实施细则》第31条对应于《欧洲专利公约》第55条（2）的规定。

中国的专利法中的为期6个月的“狭义新颖性宽限期”制度，从1985年起开始实施算起已二十二年有余，迄今从未做过任何修改。本次第三次修法也未对此问题提出修改建议。

当今社会的经济政治法律都已发生了巨大变化，其他国家或国际组织都随着时代变化而对宽限期制度向“广义”但方向进行调整，唯独我国不但在“狭义新颖性宽限期”制度上未有丝毫改变，反而有在“狭义”的道路上越走越远的倾向，殊值注意！

本次第三次修法拟将新颖性标准改为更为严格的“绝对新颖性标准”，却未将与为发明人松绑的宽限期制度向更为宽松的方向进行调整。这两顶“紧箍咒”的合力将会使得新颖性对标准过严，不利于建设创新型国家。正如国知局条法司司长尹新天所述，“从总体标准上看，美国的新颖性标准比我国专利法规定的新颖性标准更为宽松。对于我们来说，如果不全面了解美国的专利制度，在我国采用范围有严格限制的新颖性宽限期的情况下，片面地效仿美国法院所采用的认定构成公开的标准，则无异于“刻舟求剑”，势必使我国的发明人、设计人处于一种过于严格的新颖性标准之下，不利于鼓励我国公众进行发明创造的积极性。”

目前的狭义宽限期制度已经对申请人的权益产生了实质性的不利影响。如细则三十一条中对本条中所述学术和技术会议进一步解释为“国务院有关主管部门或者全国性学术团体组织召开的学术会议或者技术会议”。随着中国科技水平的提高，中国申请人参加国际学术会议或者技术会议越来越多。因此将会议公开限定于“国务院有关主管部门”和“全国性学术团体组织”等国内公开形式不再符合当前社会发展水平。中国申请人在参加国际会议期间完成的发明创造，往往具有很高的专利申请价值，如果不能享受宽限期，会给专利申请带来难以克服的困难，最终导致知识产权流失。过去针对外国专利申请人的限制，目前已经变成了对中国人申请具有国际价值的专利的限制。

以H公司为例，H公司有近1000名技术专家在进行未来电信标准方面的研究，参加大量的国际标准组织会议，每年提交数千件标准提案。在参会前，公司的技术人员会完成提交的技术方案的发明，并提交专利申请。会议期间，这些技术方案将提交讨论，并接受其他标准组织成员的质疑。根据这些质疑的有效性，技术方案在会议期间往往会需要发明人进行修改并再次进行讨论。如果技术方案的修改超出了原申请文件说明书记载的范围，而在再次讨论前没有机会申请新的专利，将会导致申请一个基本专利的机会流失，而产生一个和标准不相符的无用专利申请。由于这一过程往往在几天之内发生，而这些国际会议一般都在西方国家举办，由于时差、地理带来的沟通不便和管理难度，此类情况在中国公司中发生的概率较之西方公司大很多。

本条如果不做修改，对中国的申请人参与国际技术交流非常不利。首先，国外申请人的专利管理能力普遍较高，往往有能力建立有效的机制避免申请前的公开。其次，中国的专利局、公众对国外会议公开（根据具体形式不同，可能具体体现为法22条中规定的出版物公开或其他形式公开的形式）的检索能力有限，不给与宽限期，也很难提出有效证据无效其申请；另一方面外国人更容易获得中国申请人在国外申请日前公开的证据。

综上所述，现在修法拟采用“绝对新颖性标准”，相当于给专利权人戴上“紧箍咒”。为平衡这种给专利权人带来的束缚，需要通过调整为相对广义的宽限期制度进行平衡，以给专利人“松绑”。专利权人被置于过于严格的新颖性标准之下，又无相对宽松的宽限期制度可资利用，会影响创新主体的积极性，最终不利于建设创新型国家。为避免公众利益受损，可以完善先用权制度，对宽限期制度予以制衡。因此，无论是从法理还是从国际趋势，还是从满足建设创新型国家需要的角度来看，皆有必要对现行专利法规定的“狭义宽限期”进行修订，以最大限度地维护我国申请人以至整个国家的利益。

注释：

①《巴黎公约》第11条规定：

“（1）本联盟国家应当按照其本国法律对本联盟任何国家领土内官方举办的或者经官方承认的国际展览会展出的商品中可以取得专利的发明、实用新型、外观设计和商标，给予临时保护。 （2）该临时保护不应延展第4条规定的期限。如以后要求优先权，任何国家的主管机关可以规定其期限应当自该商品在展览会展出之日起算。 （3）每一国家认为必要时可以要求提供证明文件，证实展出的物品及其在展览会展出的日期。”

②参见尹新天著《专利权的保护》（第2版）；采用““广义宽限期””的32个国家国家具体包括：美国、加拿大、俄罗斯、日本、韩国等国家。、朝鲜、阿根廷、巴西、乌克兰、罗马尼亚、摩纳哥、肯尼亚、阿尔巴尼亚、亚美尼亚、白俄罗斯、保加利亚、厄瓜多尔、墨西哥、萨尔瓦多、爱沙尼亚、摩尔多瓦、巴拿马、秘鲁、斯洛文尼亚、土耳、莱索托、巴巴多斯、哈萨克斯坦、马来西亚、沙特阿拉伯、斯里兰卡、特立尼达和多巴哥等国家。

③《专利法》第24条规定：申请专利的发明创造在申请日以前六个月内，有下列情形之一的，不丧失新颖性：（一）在中国政府主办或者承认的国际展览会上首次展出的；（二）在规定的学术会议或者技术会议上首次发表的；（三）他人未经申请人同意而泄露其内容的。

④WIPO在 2001年11月举行的专利常设委员会第6次会议上，有关宽限期的规定如下：

“第10条 不影响专利性的信息（宽限期）
　　（1）下列本来影响专利申请中要求予以保护的发明的专利性的信息不影响该发明的专利性，其条件是该信息在申请日（有优先权的，为优先权日）之前的12个月内：
　　（Ⅰ）由发明人予以公开；
　　（Ⅱ）由专利局予以公开，该信息包括在：
　　（a）该发明人提交的另一份专利申请中；
　　（b）第三人提交的专利申请中，该第三人以直接或者间接的方式从该发明人那里获知其发明的信息，并在未经该发明人同意的情况下提出其专利申请；或者
　　（Ⅲ）由第三人予以公开，该第三人以直接或者间接的方式从该发明人那里获知其发明的信息。
　　（2）第（1）款所述的“发明人”包括在申请日或者申请日之前对该专利申请享有权利的人。
　　（3）第（1）款的效力可以在任何时候予以主张。
　　（4）当第（1）款的可适用性受到置疑时，主张该款效力的一方应当承担举证责任，证明其满足适用该款规定的条件。”

⑤1973年签订的《欧洲专利公约》第55条规定如下：
　　“（1）在适用公约第54条（新颖性）的规定时，不考虑一份欧洲专利申请的申请日之前6个月内对其发明的下列公开：
　　（a）该公开是明显滥用与申请人或者其合法继承人的关系而导致的；
　　（b）申请人或者其继承人在政府主办或者政府承认的国际展览会展出其发明，所述国际展览会应当属于1928年11月22日在巴黎签订、1972年11月30日修订的国际展览公约的范围。
　　（2）在第（1）款（b）所述的情况下，适用第（1）款的条件是申请人在提交欧洲专利申请时声明其发明进行了展出，并且在实施细则所规定的时间期限按照规定的要求提交支持其声明的证明材料。”